Stephanie Thelen, Dieter Gerhard
 

Rz. 120

Erforderlich ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers. Auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit dieser Kündigung kommt es nicht an. Bei einer außerordentlichen Kündigung ist § 102 Abs. 5 BetrVG nicht anwendbar.[1] Allerdings kann nach der Grundsatzentscheidung des BAG (BAG, Beschluss v. 27.2.1985, GS 1/84) bei einer offensichtlichen Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht werden.

 
Praxis-Beispiel

Beispiele für eine offensichtliche Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung:

Die Kündigung wird nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem dazu nicht berechtigten Mitarbeiter erklärt; die Kündigung wird entgegen § 623 BGB mündlich ausgesprochen; die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist nach dem eigenen Sachvortrag des Arbeitgebers versäumt.

 
Hinweis

Kündigt der Arbeitgeber einem tarifvertraglich oder vertraglich unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich mit sozialer Auslauffrist, ist § 102 Abs. 5 BetrVG entsprechend anwendbar (BAG, Urteil v. 5.2.1998, 2 AZR 227/97[2]).

 

Rz. 121

Spricht der Arbeitgeber neben der außerordentlichen hilfsweise eine ordentliche Kündigung aus, besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers.[3] Nach dem eindeutigen Wortlaut gilt § 102 Abs. 5 BetrVG nur bei ordentlichen Kündigungen (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 8.6.2011, 8 SaGa 7/10). In Missbrauchsfällen kann der Arbeitnehmer den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend machen.

 

Rz. 122

Bei einer Änderungskündigung findet § 102 Abs. 5 BetrVG nur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, da dann eine Beendigungskündigung vorliegt. Nimmt er das Angebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt an und erhebt er fristgerecht Klage, besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung, da nur über den Inhalt, nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses gestritten wird (BAG, Urteil v. 28.1.1990, 2 AZR 183/89[4]; BAG, Urteil v. 27.3.1987, 7 AZR 790/85[5]; BAG, Urteil v. 28.3.1985, 2 AZR 548/83).

[1] Fitting, § 102 Rz. 105.
[2] NZA 1998, 771.
[3] APS/Koch, § 102 Rz. 186; a. A. Fitting, § 102 Rz. 104; DKK/Kittner/Bacher, § 102 Rz. 249.
[4] NZA 1990, 734.
[5] NZA 1988, 737.

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