Mobiles Arbeiten im Ausland / Arbeitsrecht

1 Anspruch auf mobiles Arbeiten im Ausland und Vereinbarung der Rahmenbedingungen

Arbeitnehmer haben ohne entsprechende individuelle Vereinbarung bzw. kollektive Regelung keinen Anspruch auf mobiles Arbeiten, vor allem nicht im Ausland.

Bei einer generellen Ermöglichung sind die Rahmenbedingungen in einer entsprechenden Richtlinie bzw. Betriebsvereinbarung festzulegen.

Arbeitgeber und Mitarbeiter sollten aber in jedem Fall auch eine begleitende arbeitsvertragliche Regelungen treffen. Beim Arbeiten im Ausland sollten neben der Klärung des anwendbaren Rechts schon mit Blick auf § 2 Abs. 2 NachwG folgende Inhalte mit in eine Vereinbarung aufgenommen werden:

• Dauer der Tätigkeit im Ausland;
• die Erreichbarkeit des Arbeitnehmers (vor allem bei Zeitverschiebung);
• Delegation zur Pflicht zur Dokumentation der täglichen Arbeitszeit;
• Widerrufs- und Beendigungsmöglichkeit der Auslandstätigkeit;
• Kostenregelungen;
• ob und welche technische Ausstattung dem Mitarbeiter vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird;
• unter welchen Umständen der Arbeitnehmer vorzeitig auf Weisung des Arbeitgebers zurückkehren soll;
• datenschutzrechtliche Aspekte.

2 Anwendbares Recht

Erbringt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Rahmen des mobilen Arbeitens im Ausland, kann sich weiterhin die Frage stellen, welches Recht Anwendung findet. Hier ist zwischen einer nur vorübergehenden und einer dauerhaften Tätigkeit im Ausland zu unterscheiden:

2.1 Nur vorübergehende Tätigkeit im Ausland

Wird nur wenige Wochen im Ausland gearbeitet, gilt weiterhin deutsches Arbeitsrecht, da sich der "gewöhnliche Arbeitsort" des Arbeitnehmers nicht ändert. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte der Arbeitstage im Jahr aus einem anderen Land heraus arbeitet; dann gilt grundsätzlich das Arbeitsrecht des anderen Landes.

Es sollte aber bei einer – wenn auch nur kurzen – Tätigkeit im Ausland ausdrücklich geregelt werden, welches Arbeitsrecht Anwendung finden soll. Idealerweise wird dies in der entsprechenden Zusatzvereinbarung oder aber auch in der kollektiven Regelung klargestellt.

2.2 Dauerhaftes mobiles Arbeiten im Ausland

Werden Arbeitnehmer mehr als die Hälfte der Arbeitstage im Jahr im Ausland tätig, liegen der gewöhnliche Arbeitsort sowie der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses ebenfalls im Ausland. Damit gilt das Arbeitsrecht des anderen Landes. Zwar kann mit dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Zusatzvereinbarung deutsches Recht für anwendbar erklärt werden. Allerdings kann dem Arbeitnehmer mit einer ausdrücklichen Rechtswahl nicht ein ggf. in dem anderen Land geltendes höheres Schutzniveau entzogen werden, wenn er seine Arbeit "gewöhnlich" von diesem anderen Land aus verrichtet. Dies betrifft vor allem die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften (einschließlich Regelungen zur Höchstarbeitszeit) sowie im Ausland geltende Feiertage, soweit an diesen nicht gearbeitet werden darf.

Um dies zu umgehen, greifen manche Unternehmen auf die Möglichkeit einer unabhängigen Auftragnehmer-Vereinbarung zurück. Dabei gelten die betreffenden Arbeitnehmer als Selbstständige und sind nicht mehr Angestellte. In diesem Fall hätte das Unternehmen jedoch keinerlei Weisungsrechte mehr. Außerdem müsste die Tätigkeit der Mitarbeiter stets unter den möglichen Bestimmungen des Beschäftigungsstaates zur Scheinselbstständigkeit betrachtet werden.

3 Arbeitsschutz

Während der Arbeitgeber bei Arbeitnehmern im Homeoffice die Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften grundsätzlich vollumfänglich sicherstellen muss, sind die Anforderungen für die mobile Arbeit flexibler. Hier findet jedenfalls die Arbeitsstättenverordnung keine Anwendung. Die übrigen arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften gelten bei dem mobilen Arbeiten im Ausland hingegen ebenfalls, wenn auch teilweise nur eingeschränkt. Insbesondere hat der Arbeitgeber die für die Arbeitnehmer verbundenen Gefährdungen mittels einer Gefährdungsbeurteilung zu ermitteln und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer während der mobilen Arbeit im Ausland sicherzustellen.

4 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Soweit die Verlagerung des Tätigkeitsorts auf die Initiative des Arbeitnehmers zurückgeht, stellen die damit verbundene Änderung des Arbeitsorts sowie der Arbeitsumstände mangels Zuweisung durch den Arbeitgeber selbst bei längerer Dauer keine mitbestimmungspflichtige Versetzung^[1] dar.

Soll nicht nur einzelnen Arbeitnehmern, sondern einem größeren Teil der Belegschaft die mobile Arbeit im Ausland eröffnet werden, sind je nach Ausgestaltung die weitergehenden erzwingbaren Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu beachten. Werden die Arbeitnehmer etwa verpflichtet, ihre Arbeitszeit im Rahmen des mobilen Arbeitens mittels einer bestimmten Software zu erfassen, sind sowohl § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG als auch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG einschlägig. Auf der Grundlage des durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetzes eingeführten § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG werden die Ausgestaltung und Durchführung mobiler Arbeit sodann grundsätzlich mitbestimmungspflichtig. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG ist der zeitliche Umfang von mobiler Arbeit. Hinzu kommen die echten Modalitäten von mobiler Arbei...