Jansen, SGB IV § 28e Zahlungspflicht, Vorschuss / 2.7 Generalunternehmerhaftung im Baugewerbe (§ 28e Abs. 3a)

Rz. 57

Mit Art. 3 Nr. 4 des zum 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit v. 23.7.2002 (hierzu Rz. 1) wurde § 28e um die Abs. 3a bis 3f ergänzt. Hierdurch wurde die Generalunternehmerhaftung zunächst begrenzt auf die Baubranche übertragen. Grund hierfür war der vielfältige Einsatz von Subunternehmern in dieser Branche, der den Kontrollbehörden die Überprüfung im Hinblick auf illegale Beschäftigung erschwerte (hierzu Rz. 58). Die Generalunternehmerhaftung soll die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft stärken (dazu auch Rz. 58), indem sie Hauptunternehmer dazu veranlasst, Nachunternehmer zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten anzuhalten (vgl. BT-Drs. 14/8221 S. 15 ff.). Wegen der besonderen Bedeutung der illegalen Beschäftigung im Baugewerbe werden damit die gewerblichen Auftraggeber im Baugewerbe verstärkt in die Verantwortung genommen (BT-Drs. 14/8221 S. 15). Sie sollen für die Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer ihrer Auftragnehmer wie selbstschuldnerische Bürgen (dazu Rz. 44) haften (sog. Haupt- bzw. Generalunternehmerhaftung).

Rz. 58

In der Bauwirtschaft nutzen vielfach Unternehmer die Möglichkeit zum Einsatz von Subunternehmern (Nachunternehmern). Die Inanspruchnahme von Subunternehmern ist typisch für die Bauwirtschaft. Da es den Subunternehmern oft nicht möglich ist, direkt einen Auftrag des Bauherren zu erhalten, weil sie z. B. nur einen Teil der Bauleistung erbringen können, besteht ein Abhängigkeitsverhältnis der Subunternehmer von den Generalunternehmern. Bezogen hierauf hat der Generalunternehmer eine spezifische Machtposition inne. Wegen des vielfältigen Einsatzes von Subunternehmern im Baugewerbe und der damit verbundenen Möglichkeiten einer illegalen Beschäftigung wird es den Behörden erschwert, dies zu überprüfen und zu überwachen. Um die Ordnung auf dem Arbeitsmarkt im Baubereich zu sichern, ist es deshalb erforderlich, Private heranzuziehen. Außerdem entspricht die Inanspruchnahme der Unternehmer ihrer Mitwirkungspflicht bei der Sozialversicherung, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Selbstverwaltung getragen wird. Die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft werden eingesetzt. Der Generalunternehmer profitiert vom Einsatz eines Subunternehmers, denn er muss keine Sozialversicherungsbeiträge für eigene Arbeitnehmer zahlen. Infolge der dem Generalunternehmer auferlegten Pflicht, die Ordnung auf dem Arbeitsmarkt zu sichern, wird er dafür in die Verantwortung genommen, dass seine Vertragspartner rechtmäßig handeln (vgl. BT-Drs. 14/8221 S. 16; hierzu auch BSG, Urteil v. 27.5.2008, B 2 U 11/07 R).

Rz. 59

Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, einer Umgehung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen entgegenzuwirken (hierzu auch (BSG, Urteil v. 26.10.2017, B 2 U 1/15 R; Urteil v. 27.5.2008, B 2 U 11/07 R). Dem Hauptunternehmer wird aufgegeben, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten nachkommt. Dabei wird der Hauptunternehmer aber nicht gleichberechtigter Schuldner der Sozialversicherungsbeiträge, sondern es wird nur seine subsidiäre Haftung begründet (BT-Drs. 14/8221 S. 15). Das zeigt sich deutlich daran, dass die Beitragspflicht nicht zwischen Unternehmer und Nachunternehmer aufgeteilt ist (vgl. BT-Drs. 14/8221 S. 15). Der Hauptunternehmer haftet zudem nur dann, wenn die Einzugsstelle den Subunternehmer gemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist (Abs. 3a letzter Satz). Das entspricht den Vorgaben des § 28a Abs. 2 Satz 2 (dazu Rz. 45) und des § 28e Abs. 2a Satz 2. Dem Nachunternehmer gleichgestellt ist der Verleiher (hierzu Rz. 34 ff.).

Rz. 60

Abs. 3a will eine Haftung der Hauptunternehmer für die Zahlungsverpflichtungen ihrer Nachunternehmer erreichen (vgl. BT-Drs. 14/8221 S. 15). Voraussetzung ist u. a., dass der Nachunternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen i. S. d. § 101 Abs. 2 SGB III in der ab dem 1.4.2012 geltenden Fassung beauftragt ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Betrieb des Baugewerbes ein solcher, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (§ 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Bauleistungen sind dabei alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III). Negativ grenzt § 101 Abs. 2 Satz 3 SGB III wie folgt ab:

Zitat

Ein Betrieb, der überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellt oder überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellt, sowie ein Betrieb, der Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellt, ist kein Betrieb des Baugewerbes.

Damit ist klargestellt, dass Unternehmen, die keine Bauunternehmen sind, sondern nur als Bauherren, also als Letztbesteller eines Werkes auftreten, von der Regelung nicht erfasst werden (hierz...