Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang form- und fristgerecht und hat der Betriebsübergang vor Ausübung des Widerspruchsrechts bereits stattgefunden, so wird das nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum Betriebserwerber entstandene Arbeitsverhältnis rückwirkend beendet und rückwirkend das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber wieder hergestellt.[1] Entsprechend dem Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts soll dem Arbeitnehmer durch die unterlassene oder verspätete Unterrichtung über den Betriebsübergang auch nicht vorübergehend ein Arbeitgeberwechsel aufgezwungen werden können. Die weiteren Rechtsfolgen einer solchen Rückabwicklung sind bisher wenig geklärt.[2] Nimmt man das BAG beim Wort, verlöre der Arbeitnehmer auch die entstandenen Vergütungsansprüche gegen den Betriebserwerber, wenn er nach dem Betriebsübergang bei diesem gearbeitet hat. Ansprüche aus Annahmeverzug gegenüber dem Betriebsveräußerer wird er nicht ohne Weiteres geltend machen können, da er diesem die Arbeitsleistung nicht angeboten hat und darüber hinaus im Hinblick auf die beim Betriebserwerber geleistete Arbeit dazu zeitgleich gar nicht in der Lage gewesen wäre. Dem Arbeitnehmer stünden nur Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 BGB zu. Man wird in diesem Fall jedoch die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses anwenden können. Nach der Rechtsprechung[3] hat der Arbeitnehmer für die Dauer der tatsächlichen Durchführung eines Arbeitsverhältnisses quasi vertragliche Ansprüche, wenn sich die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses erst nachträglich herausstellt oder die Unwirksamkeit – z. B. durch wirksame Anfechtung – nachträglich entsteht. Für die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung ist das Rechtsverhältnis dann wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis zu behandeln. Zur Kündigung beim Veräußerer nach dem Widerspruch gilt das unter 7.1 Gesagte.
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