Das Bundesarbeitsgericht hat es zugelassen, eine fristlose Kündigung, die im Ergebnis wegen der nicht nachgewiesenen Unzumutbarkeit unwirksam war, in eine ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt umzudeuten (vgl. Punkt 14 Unwirksamkeit/Umdeutung, dort Annahmeverzug).
Die Begründung liegt darin, dass der Arbeitgeber mit seiner fristlosen Kündigung gezeigt hat, dass er unter allen Umständen das Arbeitsverhältnis beenden will. Dann aber sei darin zugleich auch der Wille zu sehen, das Arbeitsverhältnis, wenn nicht fristlos so doch wenigstens fristgerecht, zu kündigen.
Dies ist aber dann problematisch, wenn ein solcher Wille nicht zwingend zu vermuten ist.
Arbeitgeber kündigt Arbeitnehmer fristlos wegen eines Diebstahls. Im Prozess stellt sich dann aber die Unschuld des AN heraus. Dieser ist aber mehrfach abgemahnt und befand sich auch hier wieder in einer zweifelhaften Position.
Das Gericht kann hier ohne Weiteres die Ansicht vertreten, dass für eine Umdeutung kein Raum ist, da der AG nur wegen eines Diebstahls kündigen wollte.
Die Umdeutung scheitert aber auch in den Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung bestimmte Voraussetzungen hat. Im Falle der ordentlichen Kündigung ist die Personalvertretung nicht nur anzuhören. Es bestehen Mitwirkungsrechte (vgl. Punkt 22 Beteiligung des Personalrats). Die Personalvertretung hat die Möglichkeit, gegen die ordentliche Kündigung Einwendungen zu erheben. Nur wenn die Personalvertretung der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat, ist darin auch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung enthalten.[1]
Im Fall eines Schwerbehinderten müsste die Zustimmung des Integrationsamts eingeholt werden. Beide Fälle sind nicht inzidenter im Verfahren wegen einer fristlosen Kündigung enthalten.
Diese Fälle können nur dadurch gelöst werden, dass der Arbeitnehmer außerdem eine ordentliche Kündigung erhält. Dies geschieht in der Praxis dadurch, dass zugleich "fürsorglich fristgerecht" gekündigt wird. Dafür ist aber gesondert, mit anderen, längeren Fristen, das Verfahren mit der Personalvertretung durchzuführen.
Sie werden in der Praxis gleichzeitig wegen beider Kündigungen den Personalrat von der Absicht der Kündigung unterrichten. Stimmt nun der Personalrat der fristlosen Kündigung ausdrücklich zu, so ist darin auch eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung enthalten.[2]
Wenn aber die Personalvertretung von der Möglichkeit des Schweigens Gebrauch macht, so ist für die außerordentliche Kündigung die Frist nach § 79 Abs. 3 BPersVG schon nach 3 Arbeitstagen abgelaufen. Die Frist für die ordentliche Kündigung dagegen läuft nach § 69 Abs. 2 BPersVG 10 Arbeitstage. Gilt das BetrVG, so beträgt die Anhörungsfrist nach § 102 Abs. 2 BetrVG für die außerordentliche Kündigung 3 Tage und für die ordentliche Kündigung eine Woche.
Dies ist wichtig, da die 2-Wochenfrist für die außerordentliche Kündigung unbedingt eingehalten werden muss.
Das Arbeitsgericht empfindet es nicht als Widerspruch oder Unsicherheit des Arbeitgebers, wenn dieser sowohl außerordentlich als auch ordentlich kündigt. Sie erleichtern vielmehr die Voraussetzungen für einen arbeitsgerichtlichen Vergleich (vgl. Punkt 20, dort Auflösung durch Urteil).
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