Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm richtigerweise die Stelle hätte übertragen werden müssen.[1] D.h. jedoch, dass für einen Anspruch auf Schadensersatz alleine die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht ausreicht, sondern dass das Verhalten des Arbeitgebers für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich ist, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Ein zurückgewiesener Bewerber hat deshalb nur in den Fällen Anspruch auf Ersatz seines Schadens, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen.[2] Dies wiederum setzt voraus, dass der erfolglose Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber gewesen ist.

Hierbei stellt sich auch die praktisch relevante Frage der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich trägt der unterlegene Bewerber die Darlegungs- und Beweislast sowohl für das Vorliegen eines Fehlers bei der Auswahlentscheidung als auch dafür, dass ihm die Stelle bei richtiger Entscheidung übertragen hätte werden müssen.[3]

Für den Fall aber, dass der unterlegene Bewerber durch eine unterlassene oder ungenügende Mitteilung vom Ergebnis der Auswahlentscheidung vor vollendete Tatsachen gestellt wurde, werden ihm seitens des BGH weit gehende Beweiserleichterungen eingeräumt.[4]

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