BVerwG Beschluss vom 18.05.2004 - 1 WDS-VR 1.04

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 6. Mai 2004 gegen die Versetzungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr Nr. 1000 vom 10. November 2003 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 27. April 2004 wird angeordnet.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand

I

Der 1949 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2007 endet. Zum Oberstleutnant wurde er am 6. September 1993 ernannt und zum 1. Juli 1993 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 14 eingewiesen. Zum 1. Oktober 1996 wurde er – unter vorangegangener Kommandierung vom 4. bis 30. September 1996 – vom Luftwaffenführungskommando (LwFüKdo) in KO zur Raketenschule der Luftwaffe (RakSLw) USA nach F. in Texas/USA auf einen nach BesGr A 14/A 13 bewerteten Dienstposten Flugabwehrraketenstabsoffizier/Datenverarbeitungs-Organisationsstabsoffizier in der Gruppe Technik, Taktik und Verfahren versetzt. Die ursprünglich bis zum 30. September 1999 festgesetzte voraussichtliche Verwendungsdauer wurde durch zwei Korrekturverfügungen des Bundesministeriums der Verteidigung zuletzt bis zum 31. Mai 2004 verlängert, weil der Antragsteller Mitglied und Vorsitzender des am 18. Januar 2000 gewählten örtlichen Personalrats (ÖPR) bei der RakSLw USA ist, dessen Amtszeit am 31. Mai 2004 endet. In der Personalratswahl am 11. Mai 2004 ist der Antragsteller erneut zum Mitglied des ÖPR RakSLw USA gewählt worden.

Das Bundesministerium der Verteidigung – PSZ I 2 – erteilte den zentralen personalbearbeitenden Stellen mit Erlass vom 2. Oktober 2003 die folgende Weisung:

„Zur Sicherstellung einer einheitlichen Verfahrensweise ist grundsätzlich allen Soldaten und Soldatinnen, die derzeit auf einem Dienstposten im Ausland verwendet werden und deren Rückkehr ins Inland im Jahr 2004 heransteht, noch in diesem Jahr die verbindliche Verfügung der Rückversetzung, insbesondere mit

• konkreter Angabe der Dienststelle
• konkreter Angabe des Dienstortes sowie
• konkretem Dienstantrittsdatum auszuhändigen.

Adressaten werden gebeten, sofern noch nicht geschehen, diese grundsätzliche Entscheidung zu berücksichtigen und umzusetzen.”

Mit Fernschreiben vom 10. November 2003, welches dem Antragsteller am 12. November 2003 ausgehändigt wurde, kündigte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) dem Antragsteller seine beabsichtigte Versetzung von der RakSLw USA zum LwFüKdo auf einen nach BesGr A 13/A 14 bewerteten Dienstposten an und gab ihm Gelegenheit, die Beteiligung seiner Vertrauensperson zu beantragen.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 bat der Antragsteller um Anhörung seiner Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 SBG; er wies außerdem darauf hin, dass er mit der beabsichtigten Versetzung nicht einverstanden sei und aktuell als Mitglied des Personalrats Versetzungsschutz nach § 47 Abs. 2 BPersVG genieße. Es sei unzulässig, während der noch laufenden Amtszeit einem Personalratsmitglied eine Versetzungsverfügung auszuhändigen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 nahm der ÖPR RakSLw USA gegenüber dem Kommandeur (Kdr) RakSLw USA zu der beabsichtigten Personalmaßnahme Stellung und beantragte ergänzende Informationen zu der Besetzung des Dienstpostens im LwFüKdo. Insbesondere sei ihm nicht bekannt, welche anderen Soldaten für die geplante Stellenbesetzung mitbetrachtet worden seien und warum der Antragsteller nicht auf einen Dienstposten der BesGr A 15 gefördert worden sei. Im Übrigen sei der ÖPR nicht lediglich anzuhören, sondern müsse der Maßnahme zustimmen.

Das PersABw teilte dem Kdr RakSLw USA mit Schreiben vom 6. Januar 2004 mit, dass der ÖPR RakSLw USA in seiner Gesamtheit nicht das zuständige Gremium für die Beteiligung bei der Personalentscheidung sei. Vielmehr seien ausschließlich die Soldatenvertreter im Personalrat dazu berufen, zu der beabsichtigten Versetzung eine Stellungnahme abzugeben. Um Einholung dieser Stellungnahme wurde der Kdr RakSLw USA gebeten.

Am 12. Januar 2004 teilte der ÖPR RakSLw USA in einem unmittelbar an das PersABw gerichteten Schreiben mit, dass seine Stellungnahme vom 23. Dezember 2003 mit den Stimmen der Soldatenvertreter des Personalrats beschlossen worden sei. Solange das PersABw die erbetenen Auskünfte nicht erteile, sei das Beteiligungsverfahren nicht wirksam eingeleitet worden.

Mit Verfügung Nr. 1000 vom 10. November 2003, die dem Antragsteller am 19. Januar 2004 ausgehändigt wurde, ordnete das PersABw die Versetzung des Antragstellers zum LwFüKdo in Köln zum 1. Juni 2004 mit Dienstantritt am selben Tag und einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. Juli 2007 an.

Die gegen diese Verfügung eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 21. Januar 2004 hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) – PSZ I 7 – mit Beschwerdebescheid vom 27. April 2004 zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hat der Antragsteller einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und zugleich gebeten, dessen aufschiebende Wirkung nach § 17 Abs. 6 WBO anzuordnen.

Die Anträge hat der BMVg – PSZ I 7 – mit seiner Stellungnahme vom 13. Mai 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die verfügte Personalmaßnahme sei rechtswidrig. Sie sei ihm am 12. November 2003 in einem Personalgespräch angekündigt worden. Er habe sodann auf seinen Versetzungsschutz nach § 47 Abs. 2 BPersVG hingewiesen. Gegen die verfügte Versetzung habe er mit Schreiben vom 19. und 27. April 2004 die Aussetzung der Vollziehung nach § 3 Abs. 2 WBO beantragt. Diesen Antrag habe der BMVg – PSZ I 7 – nicht mehr beschieden, sondern vielmehr auf den Beschwerdebescheid vom 27. April 2004 verwiesen. Die angefochtene Versetzungsverfügung bedürfe der Zustimmung des ÖPR RakSLw USA, die unstreitig nicht vorliege. Er genieße Versetzungsschutz als amtierendes Mitglied des alten Personalrats, jedoch auch als Mitglied des Wahlvorstandes und als gültig aufgestellter Wahlkandidat für den Personalrat, der am 11. Mai 2004 neu zu wählen sei. Für die nächste Amtsperiode gelte nach seiner Wiederwahl weiterhin die Schutzvorschrift des § 47 Abs. 2 BPersVG. Darüber hinaus habe der BMVg nichts zu der Unvermeidbarkeit seiner Versetzung aus dienstlichen Gründen dargelegt. Aus dienstlichen Gründen sei eine Versetzung nur dann unvermeidbar, wenn es keine andere Möglichkeit gebe, den neuen Dienstposten zu besetzen. Diese Lage sei erkennbar nicht gegeben. Überdies erweise sich die verfügte Versetzung als fehlerhaft, weil die notwendige Anhörung nach § 23 Abs. 1 SBG unterblieben sei. Außerdem habe man ihn mit Rücksicht auf sein bevorstehendes Dienstzeitende nicht zu seinem Endstandort angehört. Ein dienstliches Bedürfnis für seine Zuversetzung zum LwFüKdo sei auch deshalb zweifelhaft, weil das PersABw und der BMVg jede Antwort darauf schuldig blieben, welche anderen Soldaten sie überhaupt für den Dienstposten in Köln betrachtet hätten. Ihm sei noch im Personalgespräch vom 12. November 2003 die Perspektive für die BesGr A 15 zugebilligt worden; die verfügte Versetzung betreffe aber einen Dienstposten der BesGr A 14.

Er beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 6. Mai 2004 gegen die Versetzungsverfügung des PersABw vom 10. November 2003 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 27. April 2004 anzuordnen.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Versetzungsverfügung des PersABw sei rechtmäßig. Das dienstliche Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten Einsatzstabsoffizier/Flugabwehrraketenstabsoffizier im LwFüKdo ergebe sich daraus, dass dieser Dienstposten zum 1. Juni 2004 frei und zu besetzen sei. Für diesen Dienstposten sei der Antragsteller aufgrund seiner Ausbildung und seiner Vorverwendungen geeignet. Darüber hinaus befinde er sich bereits im achten Jahr auf seinem Auslandsdienstposten. Deshalb bestehe die zwingende dienstliche Notwendigkeit, die Kenntnisse des Lehrpersonals an der RakSLw USA durch Zuversetzung eines Offiziers aus dem Einsatzbereich aufzufrischen. Der Antragsteller selbst könne seine im Ausland gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen auf dem neuen Dienstposten beim LwFüKdo einbringen. Die übliche Stehzeit auf einem Auslandsdienstposten von maximal sechs Jahren habe der Antragsteller deutlich überschritten. Seine Wegversetzung sei zwingend geboten, weil der von ihm in der RakSLw USA wahrgenommene Dienstposten aktuelle Kenntnisse in der Grundlagenarbeit und Lehre voraussetze. Die erforderliche Beteiligung des ÖPR RakSLw USA sei erfolgt. Der ÖPR habe Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Die Schutzvorschrift des § 47 Abs. 2 BPersVG stehe der Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung nicht entgegen. Diese Verfügung werde erst mit Dienstantritt am 1. Juni 2004 wirksam. Zu diesem Zeitpunkt seien die Schutzrechte des Antragstellers aus seiner derzeitigen Mitgliedschaft im Personalrat nicht mehr berührt. Der Mandatsschutz aus der Mitgliedschaft in dem bis zum 31. Mai 2004 amtierenden Personalrat ergreife nicht das darauf folgende Mandat nach der Neuwahl des Antragstellers.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg – PSZ I 7 – 383/04 – sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

Entscheidungsgründe

II

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig.

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, dessen aufschiebende Wirkung anzuordnen der Antragsteller begehrt, ist die Aufhebung der Versetzungsverfügung des PersABw vom 10. November 2003 und des Beschwerdebescheids des BMVg vom 27. April 2004. Diesen Aufhebungsanspruch hat der Antragsteller nicht nur auf die Verletzung seines Mandatsschutzes nach § 47 Abs. 2 BPersVG als alleinigen Rechtsgrund gestützt (in einem derartigen Fall hatte der Senat den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für gegeben erachtet: Beschluss vom 5. März 1981 – BVerwG 1 WB 155.80 – ≪BVerwGE 73, 162 [163 f.]≫), sondern auch auf truppendienstliche Einwendungen, insbesondere das Unterbleiben der notwendigen Anhörung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 SBG, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet ist (vgl. Beschluss vom 27. November 2003 – BVerwG 1 WB 57.02 – ≪BVerwGE 118, 25 [30] = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 = NZWehrr 2003, 212 = DVBl. 2003, 754≫). Ist aber der Rechtsweg zu dem vom Antragsteller angegangenen Gericht bei mehrfacher Begründung des Rechtsschutzantrages auch nur unter einem der angegebenen rechtlichen Gesichtspunkte zulässig, so entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG).

Der Antrag ist nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO auch statthaft, weil der Antragsteller zugleich mit Schreiben vom 6. Mai 2004 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegen die Versetzungsverfügung des PersABw und den Beschwerdebescheid des BMVg gestellt hat.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten Belangen eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden (stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 – BVerwG 1 WB 193.78 – ≪BVerwGE 63, 210 [ff.]≫, vom 4. Dezember 1995 – BVerwG 1 WB 106.95 – ≪Buchholz 236.1 § 25 SG Nr. 1≫, vom 20. Februar 2002 – BVerwG 1 WB 5.02 – ≪Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 7≫ und vom 13. November 2003 – BVerwG 1 WB 40.03 –).

Die erstgenannte Voraussetzung ist hier erfüllt, weil auf der Grundlage einer summarischen Überprüfung durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung bestehen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung durch den Senat ist der Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung durch den BMVg (Beschluss vom 30. Juli 1980 – BVerwG 1 WB 57.78 – ≪BVerwGE 73, 48 [49 f.]≫).

Der Antragsteller genießt als Mitglied des ÖPR der RakSLw USA, einer personalratsfähigen Dienststelle (vgl. § 49 Abs. 1 Satz 1 SBG und Anlage 4 zur ZDv 10/2), Versetzungsschutz nach §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 1 und 3 BPersVG.

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 BPersVG dürfen Mitglieder des Personalrates gegen ihren Willen nur versetzt oder abgeordnet werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist. Die Versetzung oder Abordnung von Mitgliedern des Personalrates bedarf nach § 47 Abs. 2 Satz 3 BPersVG der Zustimmung des Personalrates.

Die gegen den Willen des Antragstellers angeordnete Versetzung von seinem Dienstposten bei der RakSLw USA zum LwFüKdo stellt eine zustimmungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 und 3 BPersVG dar. Der Schutz des § 47 Abs. 2 BPersVG erstreckt sich auf alle Personalratsmitglieder, auch auf die Soldatenvertreter im Personalrat (Beschlüsse vom 19. Februar 1987 – BVerwG 6 P 11.85 – ≪Buchholz 250 § 47 BPersVG Nr. 6 = ZBR 1987, 248 = PersV 1987, 510≫ und vom 6. März 2001 – BVerwG 1 WB 120.00 – ≪BVerwGE 114, 84 [86] = Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 41 = NZWehrr 2001, 215 = NVwZ 2002, 99 = ZBR 2002, 135≫). Dieser Versetzungsschutz gilt ferner bei der Verwendung des betroffenen Soldatenvertreters im Ausland und zwar ungeachtet der Tatsache, ob dieser bei voller Ausnutzung der Amtszeit als Personalratsmitglied die in Nr. 1.5 des Erlasses über die Verwendung von Soldaten im Ausland und bei integrierten Stäben im Inland vom 26. Mai 1997 (VMBl S. 296) sowie vom 25. November 1999 (VMBl 2000, S. 7) festgelegte zeitliche Höchstgrenze von sechs Jahren überschreitet (Beschluss vom 6. März 2001 – BVerwG 1 WB 120.00 – ≪a.a.O.≫; Wolf, SBG, § 51 RNr. 5).

Der Versetzungsschutz für Personalratsmitglieder nach § 47 Abs. 2 BPersVG gilt für die Dauer ihrer Amtszeit (§ 26 BPersVG). Schutzzweck der Norm ist es, den Verlust des Personalratsamtes als Folge dienstrechtlicher Maßnahmen (s. § 29 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) zu verhindern, die ungestörte Ausübung des Mandats sicherzustellen und den Mitgliedern des Personalrats die für ihre Arbeit notwendige Unabhängigkeit gegenüber dienstlichen Maßnahmen, die sie dauernd oder vorübergehend an der Ausübung ihres Amtes hindern könnten, zu gewährleisten (grundlegend für Soldatenvertreter: Beschluss vom 19. Februar 1987 – BVerwG 6 P 11.85 – ≪a.a.O.≫; weiterhin Beschluss vom 31. Januar 1994 – BVerwG 2 B 1.94 – ≪Buchholz 250 § 47 BPersVG Nr. 8≫ m.w.Nw.). Dieser Schutzzweck gebietet es zugleich, Personalratsmitglieder, die vor Ablauf der Amtszeit einer Personalvertretung für eine weitere Amtsperiode als Personalrat wieder gewählt werden, ohne Unterbrechung dem Mandatsschutz zu unterstellen. Anderenfalls entstünden Lücken im Mandatsschutz der Personalratsmitglieder, die mit dem Sinn und Zweck des Bundespersonalvertretungsgesetzes, wie § 26 Satz 2 BPersVG belegt, nicht vereinbar wären. Hieraus folgt insbesondere, dass eine vor Ablauf der Amtszeit des Personalrats verfügte und erst nach deren Ende wirksam werdende Versetzung oder Abordnung des Personalratsmitglieds auch und weiterhin der Schutzvorschrift des § 47 Abs. 2 BPersVG unterliegt, wenn das Personalratsmitglied noch vor Eintritt der Wirksamkeit der Personalmaßnahme erneut in den Personalrat gewählt wird; der Versetzungsschutz des § 47 Abs. 2 BPersVG erstreckt sich damit nicht nur auf die erste, sondern auch auf jede weitere Amtszeit des Personalratsmitglieds (ebenso zu § 15 Abs. 1 SBG: Beschluss vom 15. Juli 1999 – BVerwG 1 WB 39.99 – ≪Buchholz 252 § 15 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1999, 249 = PersV 2000, 86≫).

Unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorgaben unterlag der Antragsteller als Soldatenvertreter im – alten – Personalrat im Zeitpunkt der Aushändigung der angefochtenen Versetzungsverfügung am 19. Januar 2004 dem Versetzungsschutz nach § 47 Abs. 2 BPersVG. Im Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieser Verfügung nach Maßgabe der Nr. 14 Abs. 1 ZDv 14/5 Teil B 121 am 1. Juni 2004 unterliegt er dem aus seiner Wiederwahl am 11. Mai 2004 resultierenden – fortgesetzten – Versetzungsschutz als Mandatsträger.

Seiner Versetzung zum LwFüKdo zum 1. Juni 2004 hat der Antragsteller nicht zugestimmt. Bei dieser Sachlage bedarf es nach § 47 Abs. 2 Satz 3 BPersVG der Zustimmung des gesamten Personalrats, dem der Soldatenvertreter angehört; dabei handelt es sich nicht um eine Gruppenentscheidung, weil der gesamte Personalrat darüber befinden muss, ob seine Arbeitsfähigkeit durch die streitbefangene Personalmaßnahme gestört wird (Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., § 47 RNr. 21).

In dem für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung und des Eilrechtsschutzantrages durch den BMVg am 13. Mai 2004 liegt die für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Versetzungsverfügung erforderliche Zustimmung des – neuen – Personalrats nicht vor. Da die Zustimmung des Personalrats nach Maßgabe des § 47 Abs. 2 Satz 3 BPersVG eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine Personalmaßnahme nach § 47 Abs. 2 Satz 1 BPersVG – unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Grundes und der Unvermeidbarkeit der Personalmaßnahme – darstellt (Beschluss vom 19. Februar 1987 – BVerwG 6 P 11.85 – ≪a.a.O.≫), ist die angefochtene Versetzungsverfügung allein deshalb rechtswidrig.

Danach ist bei summarischer Prüfung die Versetzungsverfügung des PersABw vom 10. November 2003 auch in einem Hauptsacheverfahren wegen Verstoßes gegen §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 3 BPersVG voraussichtlich aufzuheben. Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Unterschriften

Prof. Dr. Pietzner, Prof. Dr. Widmaier, Dr. Frentz

Fundstellen

Haufe-Index 1501772

ZBR 2005, 392

PersV 2004, 460

NZWehrr 2005, 32