BSG Urteil vom 23.07.1992 - 7 RAr 38/91

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 06.09.1989)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. September 1989 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

I

Streitig ist Arbeitslosengeld (Alg) ab 1. April 1981.

Der 1949 geborene Kläger war nach Abschluß eines betriebswirtschaftlichen Studiums (an der Hochschule St. Gallen) seit dem 1. Juli 1976 in D. … als Sachbearbeiter beschäftigt. Am 2. März 1979 ließ er sich als Student der Rechtswissenschaften an der Universität K. einschreiben, ohne seine Beschäftigung in D. … aufzugeben. Allerdings verkürzte er im Einverständnis mit dem Arbeitgeber während der Vorlesungszeit die regelmäßige Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden; so arbeitete er vom 15. Oktober 1979 bis zum 31. Januar 1980, vom 1. April bis zum 30. Juni 1980 und vom 1. Oktober 1980 bis zum 31. Januar 1981 nur am Nachmittag des Mittwochs, am Donnerstag und Freitag. In der übrigen Zeit arbeitete er von Montag bis Freitag. Die Beschäftigung endete mit dem 31. März 1981, da der Arbeitgeber nicht mehr bereit war, das Arbeitsverhältnis unter diesen Bedingungen fortzusetzen. Die Feststellungsklage des Klägers, der inzwischen von D. … nach R. … bei K. umgezogen war, daß das Arbeitsverhältnis über den 31. März 1981 hinaus fortbestehe, wies das Arbeitsgericht Dortmund ab (Urteil vom 10. Juni 1981 – 8 Sa 998/81 –), die Berufung das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 19. November 1981 – 4 Ca 768/81 –).

Im Sommersemester 1981, seinem fünften Fachsemester, belegte der Kläger 26 Wochenstunden, im Wintersemester 1981/82 11 Wochenstunden, im Sommersemester 1982 10 Wochenstunden, im Wintersemester 1982/83 17 Wochenstunden und im Wintersemester 1983/84 11 Wochenstunden; für die übrigen Semester fehlen Belege. Im Januar 1985 verzog der Kläger von R. … nach K. …. Am 8. Februar 1985 legte er die Erste juristische Staatsprüfung ab. Den Lebensunterhalt für sich, für seine nicht berufstätige Ehefrau und für den 1971 geborenen Sohn will der Kläger während des Studiums nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis anfangs aus Ersparnissen und später aus Unterhaltsleistungen seiner Mutter und einer Tante bestritten haben; die Tante soll im wesentlichen auch das Haus in R. … finanziert haben. Den Vorbereitungsdienst absolvierte der Kläger in Baden-Württemberg; dort bestand er die Zweite juristische Staatsprüfung am 9. Dezember 1987. Danach war er als Rechtsanwalt tätig.

Am 24. März 1981 hatte sich der Kläger beim Arbeitsamt B. … -G. … zum 1. April 1981 arbeitslos gemeldet und sich für eine vollschichtige Tätigkeit in seinem Berufsbereich zur Verfügung gestellt, da bei Verständnis und Bereitschaft eines neuen Arbeitgebers das Studium eine Kürzung der Arbeitszeit nicht mit sich bringe. Seinen Antrag auf Alg lehnte das Arbeitsamt unter Bezug auf § 118a Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG), eingefügt durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (5. AFGÄndG) vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1189), ab (Bescheid vom 27. April 1981 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 1981).

Das Sozialgericht (SG) hat unter Aufhebung der genannten Bescheide die Beklagte verurteilt, dem Kläger Alg nach den gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen (Urteil vom 28. Januar 1982). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) durch Urteil vom 8. September 1982 die Klage abgewiesen; es hat seine Entscheidung wie das Arbeitsamt auf § 118a Abs 1 AFG gestützt. Nachdem das Bundesverfassungsgericht festgestellt hatte, daß diese Vorschrift mit Art 3 Abs 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig ist, soweit diese Vorschrift für Studenten in einer Hochschule oder sonstigen Ausbildungsstätte das Ruhen des Anspruchs auf Alg anordnet (Beschluß vom 18. November 1986 – 1 BvL 29/83 – BGBl I 1987, 575), hat der erkennende Senat das Urteil des LSG aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Zurückverweisung hat der erkennende Senat ua damit begründet, daß relevante Feststellungen fehlten, ob der Kläger nach seiner individuellen Situation bereit und in der Lage gewesen sei, neben den Belastungen des Studiums noch marktübliche Beschäftigungen von mehr als kurzzeitigem Umfange auszuüben; außerdem müsse, um ggf die Dauer des Anspruchs zu bestimmen, noch geprüft werden, ob der Kläger nach Aufnahme seines Studiums noch beitragspflichtig beschäftigt gewesen sei (Urteil vom 25. August 1987 – 7 RAr 29/87 –). Das Arbeitsamt hat daraufhin den Alg-Antrag des Klägers erneut abgelehnt, diesmal mit der Begründung, der Kläger sei wegen des Studiums nicht für eine Vollzeitbeschäftigung zu den üblichen Tageszeiten verfügbar gewesen (Bescheid vom 29. August 1988). Durch das nunmehr angefochtene Urteil vom 6. September 1989 hat das LSG wiederum das Urteil des SG abgeändert und die Klage abgewiesen, auch soweit sie den Bescheid vom 29. August 1988 betrifft.

Zur Begründung seines Urteils hat das LSG zunächst ausgeführt, der Kläger sei arbeitslos gewesen, habe sich arbeitslos gemeldet und Alg beantragt und die Anwartschaftszeit erfüllt. Er habe in der Rahmenfrist vom 1. April 1978 bis 31. März 1981 mindestens 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden. Seine Beschäftigung sei nicht nur vor, sondern auch nach seiner Immatrikulation am 2. März 1979 beitragspflichtig gewesen. Seinem Erscheinungsbild nach sei er Arbeitnehmer geblieben. Er habe sein Studium der Beschäftigung untergeordnet, auch nachdem er während des Semesters nur noch 20 Stunden in der Woche gearbeitet habe. Im Sommersemester 1979 könne der Kläger wegen der Vollzeitbeschäftigung das Studium ernsthaft nicht aufgenommen haben, in den nachfolgenden Semestern habe er hierfür nur montags und dienstags Zeit gehabt; mittwochs habe er nachmittags arbeiten und vorher noch die Entfernung zwischen K. bzw R. … und D.

… zurücklegen müssen. In Sonderheit mache die Absicht, in den vorlesungsfreien Zeiten jeweils wieder vollschichtig zu arbeiten, deutlich, daß der ausgeübten Erwerbstätigkeit überwiegend Bedeutung zugekommen sei. Darauf deute auch das Arbeitsgerichtsverfahren hin. Infolgedessen habe der Kläger jedenfalls bis zum 1. April 1980 bereits über 720 Tage versicherungspflichtiger Beschäftigung zurückgelegt, so daß er bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nach § 106 Abs 1 Nr 5 AFG Alg für 312 Tage zu beanspruchen hätte.

Der Kläger sei indes bis zum Erlöschen des Anspruchs am 31. März 1984 (§ 125 Abs 2 AFG) nicht iS des § 103 AFG verfügbar gewesen. Er habe sich zur Vermittlung nur als Diplom-Kaufmann und für artverwandte Tätigkeiten (Steuerberatung, Wirtschaftsprüfung) zur Verfügung gestellt. In diesem Arbeitsfeld seien indes für Männer nur vollschichtige Tätigkeiten üblich gewesen, während Arbeitsangebote für Teilzeitbeschäftigungen praktisch nicht vorhanden gewesen seien, wie sowohl der für den Kläger zuständige Vermittler S. … als auch der Arbeitsberater H. … dargelegt hätten. Allenfalls Steuerfachgehilfen und Buchhalter seien zur Abdeckung von Arbeitsspitzen, zB bei Banken, in Teilzeit vermittelt worden. Für einen Vollzeitarbeitsplatz habe der Kläger indessen neben seinem Studium nicht zur Verfügung gestanden. Der Kläger habe selbst zugestanden, er habe während der Vorlesungszeit (Mitte April bis Mitte Juli und Mitte Oktober bis Mitte Februar) höchsten 36 Stunden arbeiten können. Dabei sei noch nicht einmal die Lage der Arbeitszeit von gemeinhin montags bis freitags von 8.00 bzw 9.00 Uhr bis 16.30 bzw 17.30 Uhr berücksichtigt worden, neben der ein normales ordentliches Studium nicht möglich sei. Seit dem 1. April 1981, dh nach dem Ende der Beschäftigung, habe der Kläger indes ordnungsgemäß studiert, um sich den für die Erste juristische Staatsprüfung vorausgesetzten Stoff anzueignen, was nicht nur in den Arbeitsstunden und am Wochenende habe bewerkstelligt werden können. Für die Verfügbarkeit genüge es nicht, wenn der Kläger bereit gewesen wäre, zugunsten einer Beschäftigung das Studium aufzugeben bzw mehr oder weniger einzuschränken.

Auch während der Semesterferien, in denen der Kläger an und für sich einer vollschichtigen Tätigkeit hätte nachgehen können, ohne sein Studium zu beeinträchtigen, scheiterte die Verfügbarkeit, weil vollschichtige Arbeitseinsätze für zwei bzw drei Monate nicht arbeitsmarktüblich seien. Für Urlaubs- und Krankheitsvertretungen habe es nach den Angaben des Zeugen S. … praktisch keine Arbeitsangebote gegeben, was sich durch die erforderliche Einarbeitungszeit von zwei bis drei Monaten erkläre. Derartige Arbeitsplätze seien auch bei den sog Job-Vermittlungen nicht angeboten worden. Lediglich im Ingenieur-Bereich und in der Bearbeitung seien derartige kurzfristige Stellen angeboten worden. Daß einzelne Arbeitgeber bereit gewesen wären, den Kläger während der Semesterferien zu beschäftigen, ändere daran nichts; ein solches Angebot sei jedenfalls nicht üblich gewesen. Ob der Kläger in der vorlesungsfreien Zeit verfügbar gewesen wäre, wenn er sich auch für andere Beschäftigungen zur Verfügung gestellt hätte, könne dahinstehen, weil dies nicht geschehen sei. Daß das Arbeitsamt den Kläger hierauf nicht hingewiesen habe, ändere daran nichts, selbst wenn unterstellt werde, daß der Kläger bereit gewesen wäre, auch unterwertige Aushilfstätigkeiten zu übernehmen; denn die fehlende Verfügbarkeit lasse sich durch den Herstellungsanspruch nicht ersetzen. Ob dem Kläger insoweit ein Amtshaftungsanspruch zustehe, bleibe offen; ein solcher Anspruch sei vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgen.

Eine Vernehmung des vom Kläger genannten Zeugen B. … vom Arbeitsamt B. … -G. …, ob im Arbeitsamt 1988 Feststellungen über die Verfügbarkeit getroffen worden seien und mit welchem Ergebnis, ob ein Leistungsbescheid vorbereitet worden sei und ob B. … dem Kläger telefonisch mitgeteilt habe, daß Zahlungen aufgenommen würden, habe der Senat abgelehnt. B. … sei für die Vermittlung des Klägers weder zuständig noch tätig gewesen. Er könne daher zur Verfügbarkeit im streitbefangenen Zeitraum nichts bekunden. Im übrigen seien die genannten Beweisthemen für die Verfügbarkeit bedeutungslos. Schließlich könne der Kläger sich nicht auf eine Zusage berufen. Eine Zusage bedürfe der Schriftform; der Kläger behaupte jedoch nicht, daß das Arbeitsamt ihm nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts eine Alg-Bewilligung schriftlich zugesagt habe.

Der Kläger rügt mit der – vom Senat zugelassenen – Revision eine Verletzung förmlichen und materiellen Rechts.

Er macht geltend, die Überzeugung des LSG, er sei wegen seines Studiums nicht bereit und nicht in der Lage gewesen, eine Vollzeittätigkeit auszuüben, entbehre einer tatsächlichen Grundlage, zumal das LSG festgestellt habe, daß er eine Vollzeittätigkeit gesucht habe. Es treffe nicht zu, daß er zugestanden habe, während des Semesters nur weniger als 40 Stunden zur Verfügung gestanden zu haben; insoweit habe er lediglich hypothetische Berechnungen angestellt. Wenn das LSG, wozu es nach den §§ 62, 128 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) verpflichtet gewesen wäre, ihn darauf aufmerksam gemacht hätte, daß es von einem Zugeständnis ausgehen wolle, hätte er unter Beweisantritt dargelegt, daß er auch ab 1. April 1981 nicht so intensiv studiert habe, daß die Verfügbarkeit weggefallen sei. Er hätte dann dargelegt, daß die für das Sommersemester 1981 bis Wintersemester 1982/83 belegten Vorlesungen mit den tatsächlich besuchten Vorlesungen nicht übereinstimmten. – Das LSG habe ferner §§ 103, 128 SGG verletzt, weil es den von ihm benannten Zeugen B. … nicht vernommen habe. Dieser Mitarbeiter des Arbeitsamtes habe sich mit der Verfügbarkeit auseinandergesetzt und eigene Ermittlungen angestellt, die von den Bekundungen der gehörten Zeugen abwichen. Er habe die Verfügbarkeit bejaht, wohl weil es geeignete Teilzeitarbeitsplätze gegeben habe. -Gegen § 128 SGG habe das LSG auch dadurch verstoßen, daß es seinen Vortrag, er habe im 7. und im 8. Semester kaum oder gar keine Vorlesungen mehr besuchen müssen, keine Bedeutung beigemessen habe; denn träfe zu, daß er wegen des Besuchs von Universitätsveranstaltungen nicht in der Lage gewesen sei, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, hätte das LSG die Verfügbarkeit nicht für die Semester verneinen dürfen, in denen keine Vorlesungen mehr zu besuchen gewesen seien. Insoweit fehlte es nicht nur an einer Begründung, vielmehr seien die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten.

In materieller Hinsicht beruhe das Urteil auf einer Verletzung des § 103 AFG. Das LSG gehe davon aus, ein Student sei nur verfügbar, wenn entsprechende Teilzeitarbeitsplätze beim Arbeitsamt tatsächlich gemeldet seien. Könne der Arbeitslose wegen tatsächlicher oder rechtlicher Bindungen nur eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, dürfe Verfügbarkeit jedoch nach § 103 Abs 1 Satz 2 AFG nicht verneint werden, weil Teilzeitarbeitsplätze nicht angeboten würden. Das Vorhandensein solcher Arbeitsplätze sei vielmehr zu unterstellen (BSG SozR 4100 § 103 Nr 23). Entscheidend sei im übrigen nicht, ob das Arbeitsamt Teilzeitarbeitsplätze vermitteln könne, sondern ob es solche Arbeitsplätze gebe (BSG aaO). Dazu könne das Arbeitsamt kaum etwas sagen; vielmehr seien Auskünfte von Arbeitgebern, deren Verbänden oder Sachverständigen einzuholen (BSG aaO). Das alles habe das LSG verkannt. Darüber hinaus habe das LSG verkannt, daß das Gesetz Verfügbarkeit bei dem unterstelle, der arbeitslos sei und sich arbeitslos melde. Nur in Ausnahmefällen könne die Beklagte dartun, daß die besondere Situation Verfügbarkeit ausschließe. Entsprechende Beweise lägen hier jedoch nicht vor. Die Immatrikulation beweise weder Nichtverfügbarkeit noch bewirke sie eine Beweislastumkehr. Die Verfügbarkeit sei daher auf Grund allgemeiner Vermutung als gegeben anzunehmen.

Schließlich habe das LSG den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verletzt. Seine Auffassung, es komme nicht darauf an, ob das Arbeitsamt ihn hätte veranlassen müssen, sich auch für unterwertige Tätigkeiten zur Verfügung zu stellen, weil sich ein tatsächlich nicht erklärtes Vermittlungsangebot nicht nachträglich fingieren lasse, sei unrichtig. Wenn die Verfügbarkeit durch falsche Beratung eingeschränkt sei, müsse der Arbeitslose so gestellt werden, als ob er zutreffend beraten worden wäre und sich entsprechend zur Verfügung gestellt hätte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LSG abzuändern und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG zurückzuweisen sowie den Bescheid vom 29. August 1988 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf das Urteil des LSG, das sie vollinhaltlich für zutreffend hält.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

II

Die Revision des Klägers ist iS der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Ob dem Kläger ein Anspruch auf Alg zusteht, kann aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht entschieden werden.

Anspruch auf Alg hat nach § 100 Abs 1 AFG, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Alg beantragt hat. Das LSG hat gemeint, der Kläger erfülle diese Voraussetzungen nicht, weil er vom 1. April 1981 bis zum Erlöschen des Anspruchs (§ 125 Abs 2 AFG) am 31. März 1984 der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden habe. Die diesbezüglichen Ausführungen des LSG halten indes einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

Unrichtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Kläger könne wegen des Erlöschens des Anspruchs gemäß § 125 Abs 2 AFG Alg allenfalls bis zum 31. März 1984 geltend machen. Das LSG übersieht, daß § 125 AFG das Erlöschen des entstandenen Anspruchs (iS des Stammrechts) betrifft und die in § 125 Abs 2 AFG in der bis zum 31. Dezember 1985 geltenden ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 25. Juni 1969 (BGBl I 582) genannten drei Jahre nicht beginnen, bevor der Anspruch entstanden ist. Ein Anspruch auf Alg entsteht aber erst, wenn alle fünf der in § 100 Abs 1 AFG genannten Anspruchsvoraussetzungen gleichzeitig vorliegen (vgl BSGE 54, 212, 214 = SozR 4100 § 125 Nr 2). Nur wenn ein Anspruch auf Alg am 1. April 1981 entstanden wäre, was das LSG indes gerade verneint hat, hätte der Anspruch nach § 125 Abs 2 AFG nach dem Verstreichen von drei Jahren, dh nach dem 1. April 1984, nicht mehr geltend gemacht werden können.

Richtig ist allerdings, daß aufgrund der Zeiten beitragspflichtigter Beschäftigungen, die der Kläger bis zum 31. März 1981 zurückgelegt hatte, ein Anspruch auf Alg nur entsteht, wenn der Kläger innerhalb einer zeitlichen Grenze erstmals (auch) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand. Das ist indes eine Folge des § 104 Abs 2 AFG, demzufolge die dreijährige Rahmenfrist (§ 104 Abs 3 AFG), innerhalb der der Arbeitslose zur Erfüllung der Anwartschaftszeit eine bestimmte Zeit in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden haben muß (§ 104 Abs 1 AFG), dem ersten Tag der Arbeitslosigkeit unmittelbar vorausgeht, an dem die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt sind oder nach § 105 AFG als erfüllt gelten. Da es in § 104 AFG um die Anwartschaftszeiterfüllung geht, in § 104 Abs 2 AFG die Arbeitslosigkeit erwähnt ist, beziehen sich die sonstigen Voraussetzungen auf die übrigen drei Alg-Voraussetzungen, also auch auf die Verfügbarkeit. Die Erfüllung der Anwartschaftzeit kann daher immer erst bejaht werden, wenn die vier anderen Alg-Voraussetzungen erstmals gleichzeitig gegeben sind. Im vorliegenden Fall hat dies zur Folge, daß es – entgegen der Auffassung des LSG – nicht ausreicht, wenn die Verfügbarkeit erstmals bis zum 31. März 1984 vorgelegen hat. Die Verfügbarkeit muß vielmehr spätestens bis zum 3. Oktober 1983 erstmals vorgelegen haben. Denn allenfalls dann könnte der Kläger in der in diesem Fall maßgebenden Rahmenfrist vom 3. Oktober 1980 bis 2. Oktober 1983 noch 180 Kalendertage einer beitragspflichtigen Beschäftigung aufweisen, nämlich die Zeit vom 3. Oktober 1980 bis 31. März 1981, wie dies § 104 Abs 1 Satz 1 AFG in der bis zum Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz (AFKG) vom 22. Dezember 1981 (BGBl I 1497) geltenden Fassung vorsah, die nach der Überleitungsvorschrift des Art 1 § 2 Nr 9a AFKG, eingefügt durch das Siebte Rentenversicherungs-Änderungsgesetz vom 19. Dezember 1986 (BGBl I 2586), hier weiter anzuwenden ist. Die Prüfung der Verfügbarkeit kann sich daher zunächst auf die Zeit bis zum 3. Oktober 1983 beschränken. Ist allerdings bis dahin ein Anspruch auf Alg entstanden, kann der Kläger ggf auch nach dem vom LSG genannten 31. März 1984 Alg geltend machen. Entscheidend ist jeweils der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung. Ist der Anspruch zB erst am 3. Oktober 1983 entstanden – dem letzten Tag, an dem dies möglich wäre -wäre die Geltendmachung des Anspruchs noch vier Jahre lang, also bis zum 3. Oktober 1987 möglich (§ 125 Abs 2 AFG in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung des Siebten Gesetzes zur Änderung des AFG vom 20. Dezember 1985, BGBl I 2484).

Bezüglich der Verfügbarkeit ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß nach § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG in der bis zum 31. Dezember 1987 geltenden, hier maßgebenden Fassung, die die Vorschrift durch das Sozialgesetzbuch (SGB) – Verwaltungsverfahren – vom 18. August 1980 (BGBl I 1469) erhalten hat, der Arbeitsvermittlung nur zur Verfügung steht, wer eine längere als kurzzeitige zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf. Nach § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 3 AFG in der seit dem 5. AFGÄndG unveränderten Fassung setzt Verfügbarkeit in objektiver Hinsicht ferner voraus, daß der Arbeitslose das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist. Der Arbeitslose muß also für die Zeit, für die er Anspruch auf Alg erhebt, einer Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes objektiv aktuell zur Verfügung stehen. Er darf in dieser Zeit durch nichts gehindert sein, ohne Verzug eine längere als kurzzeitige Beschäftigung aufzunehmen, wie sie grundsätzlich den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entspricht (vgl BSGE 44, 188, 189 = SozR 4100 § 103 Nr 8; BSGE 62, 166, 170 = SozR 4100 § 103 Nr 39; BSG SozR 4100 § 103 Nr 46). In subjektiver Hinsicht erfordert Verfügbarkeit ferner, daß der Arbeitslose bereit ist, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf (§ 103 Abs 1 Nr 2 AFG in der bis zum AFKG geltenden Fassung des 5. AFGÄndG; § 103 Abs 1 Nr 2 Buchst a AFG in der Fassung des AFKG); außerdem mußte der Arbeitslose seit dem AFKG bereit sein, an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, zur Verbesserung der Vermittlungsaussichten sowie zur beruflichen Rehabilitation teilzunehmen (§ 103 Abs 1 Nr 2 Buchst b AFG). Der Arbeitslose muß hiernach ua grundsätzlich zu allen Beschäftigungen bereit sein, die ihm nach seinem objektiven Leistungsvermögen zumutbar sind, und zwar nach Inhalt und Umfang (BSGE 47, 40 = SozR 4100 § 103 Nr 18; BSGE 57, 10, 11 = SozR 4100 § 103 Nr 35; BSG SozR 4100 § 103 Nr 43); kein Anspruch auf Alg hat daher, wer nur für Arbeit entsprechend seiner Berufsqualifikation bereit ist, obwohl er auch andere Beschäftigungen zumutbar ausüben kann und darf, oder wer nur eine Teilzeitarbeit aufnehmen will, obwohl er eine Vollzeitarbeit ausüben kann (vgl BSG aaO).

Ob diese Voraussetzungen der Verfügbarkeit gegeben sind, haben die Arbeitsämter und im Prozeß die Sozialgerichte zu prüfen. Denn entgegen der Auffassung der Revision wird vom Gesetz nicht unterstellt, daß verfügbar ist, wer arbeitslos ist und sich arbeitslos gemeldet hat. Zwar genügt es bei der Geltendmachung eines Leistungsanspruchs idR zunächst, daß der Arbeitslose glaubhaft darlegt, bereit und in der Lage zu sein, zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten oder Maßnahmen der beruflichen Bildung wahrzunehmen, ferner, daß er das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und auf welche Weise er für das Arbeitsamt täglich erreichbar ist. Jedoch hat der Arbeitslose schon in Zweifelsfällen das Vorliegen dieser anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale nachzuweisen (Urteil des Senats vom 11. Januar 1990 – 7 RAr 54/88 – nicht veröffentlicht). Aufgrund allgemeiner Erfahrung bedarf die Verfügbarkeit zwar vielfach keiner besonderen Prüfung, weil sie offenbar ist. Es gibt insoweit aber keine gesetzliche Vermutung, auf die sich der Arbeitslose berufen könnte. Bei Personen, die während ihrer Arbeitslosigkeit einem Studium nachgehen, ist nicht offenbar, daß sie der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen. Denn Studenten legen ihr Studium nicht regelmäßig so an, daß sie in der Lage sind, nebenher eine längere als kurzzeitige marktübliche Beschäftigung aufzunehmen; vielfach können sie, jedenfalls während des Semesterbetriebs, auch § 103 Abs 1 Nr 3 AFG nicht erfüllen. Es ist daher abwegig, wenn die Revision annimmt, in Fällen vorliegender Art sei die Verfügbarkeit aufgrund allgemeiner Vermutung anzunehmen, da die Immatrikulation weder Nichtverfügbarkeit beweise noch eine Beweislastumkehr bewirke. Infolgedessen hat der Senat schon in seinem ersten Revisionsurteil dem LSG die Prüfung aufgegeben, ob der Kläger verfügbar gewesen ist, dh ua ob er angesichts seiner individuellen Situation bereit und in der Lage gewesen ist, neben den Belastungen durch das Studium noch marktübliche Beschäftigungen von mehr als kurzzeitigem Umfange auszuüben.

Das LSG hat nicht geprüft, ob der geltend gemachte Anspruch schon deshalb zu verneinen ist, weil der Kläger sich nur für Beschäftigungen als Diplomkaufmann usw zur Verfügung gestellt hat und deshalb die Voraussetzungen des § 103 Abs 1 Nr 2 AFG nicht erfüllte. Das LSG hat ebenfalls nicht geprüft, ob der Kläger in der Zeit, für die er Alg begehrt, das Arbeitsamt täglich aufsuchen konnte und für das Arbeitsamt erreichbar war (§ 103 Abs 1 Nr 3 AFG; § 1 Aufenthaltsanordnung vom 3. Oktober 1979, ANBA 1388). Es hat vielmehr die Verfügbarkeit verneint, weil das beschränkte Arbeitsangebot, für das der Kläger tatsächlich zur Verfügung gestanden habe und sich auch zur Verfügung gestellt habe, nicht marktüblich gewesen sei. Den diesbezüglichen Ausführungen des LSG kann indes nicht uneingeschränkt zugestimmt werden.

In Anbetracht des Studiums ist das LSG zu der Überzeugung gekommen, daß der Kläger während des Semesterbetriebes nicht für einen Vollzeitarbeitsplatz, sondern nur für eine – zeitlich nicht näher bestimmte – Teilzeitarbeit in Betracht gekommen ist. Hierbei handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, an die der Senat gemäß § 163 SGG gebunden ist. Zwar hat die Revision in bezug auf diese Feststellungen Revisionsgründe vorgebracht; diese können jedoch die vom LSG getroffenen Feststellungen nicht erschüttern.

Fehl geht die Rüge, das LSG habe die §§ 62, 128 Abs 2 SGG verletzt, weil es den Kläger nicht darauf hingewiesen habe, daß es von einem Zugeständnis des Klägers ausgehen wolle, während des Semesters nur weniger als 40 Stunden arbeiten zu können. Daß das Berufungsgericht von einem Geständnis in dem Sinne ausgegangen ist, daß die zugestandene Tatsache keines Beweises mehr bedarf (vgl die im Verfahren nach dem SGG nicht anwendbare Vorschrift des § 288 Zivilprozeßordnung ≪ZPO≫), ist nicht vorgetragen worden und hätte auch nicht vorgetragen werden können, obwohl das LSG sich des Wortes „zugestehen” bedient hat. Denn wenn das LSG nach § 288 ZPO verfahren wäre, hätte es sich alle weiteren Ausführungen dazu ersparen können, daß und weshalb der Kläger während des Vorlesungsbetriebs nicht für einen Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung stand. Hat das LSG aber nur zur Bekräftigung der aus anderen Gründen gewonnenen Überzeugung angeführt, daß auch der Kläger dies einräume, ist nicht ersichtlich, weshalb es gehalten gewesen sein soll, den Kläger aufmerksam zu machen, seinen Vortrag so verwenden zu wollen. Im Unterlassen von Hinweisen liegt zudem allgemein kein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs; denn dieses Prozeßgrundrecht statuiert keine allgemeine Aufklärungspflicht des Richters (BVerfGE 66, 116, 147; 67, 90, 96). Die Rüge ist darüber hinaus unzulässig, weil bei einer Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zumindest dargelegt werden muß, welche Tatsachen die Partei zusätzlich noch vorgetragen hätte (BVerwG Buchholz 310 § 108 VwGO Nr 165; BVerwG NVwZ 1991, 574, 575), was hier nicht substantiert geschehen ist.

Auch die Rüge, das Urteil des LSG entbehre bezüglich der Überzeugung des LSG, der Kläger habe während des Semesterbetriebs objektiv nur für Teilzeitarbeit zur Verfügung gestanden, jeglicher Grundlage, geht schon angesichts des 1981 bis 1984 mit Erfolg vom Kläger durchgeführten Studiums der Rechtswissenschaften fehl. Denn dieses Studium hatte den Kläger schon im Oktober 1979 veranlaßt, die Arbeitszeit bei dem Arbeitgeber in Dortmund während des Semesterbetriebs auf 20 Wochenstunden zu beschränken. Fehlerhaft ist schließlich auch nicht, daß das LSG sich mit dem Vortrag des Klägers, er habe im 7. und 8. Semester, dh im Sommer 1982 und Winter 1982/83, kaum Vorlesungen besuchen müssen, nicht näher auseinandergesetzt hat. Das Gericht muß zwar auf alle wesentlichen Fragen eingehen, es muß aber nicht notwendig alle Einzelheiten behandeln. Die Revision übersieht, daß das LSG nicht darauf abgestellt hat, welche Vorlesungen der Kläger besuchen mußte, sondern inwieweit die Belastung durch das Studium ihm erlaubte, nebenher zu arbeiten. Im übrigen ist das LSG davon ausgegangen, daß der Kläger im 1. Semester praktisch nicht und im 2., 3 und 4. Semester ebenfalls nur sehr beschränkt, nämlich an zwei Tagen in der Woche hat studieren können, weil er noch beschäftigt war. Angesichts dessen ist nicht zu beanstanden, daß sich das LSG mit dem sehr pauschalen Vortrag des Klägers zum 7. und 8. Semester, der die tatsächlichen Umstände des Studiums in dieser Zeit nicht wiedergibt, nicht näher auseinander gesetzt hat.

Der Senat muß hiernach davon ausgehen, daß der Kläger während des Semesterbetriebs nur für Teilzeitarbeit in Betracht gekommen ist. Daß der Kläger bereit gewesen wäre, das Studium zugunsten einer Beschäftigung einzuschränken, ist nicht festgestellt worden. Hierzu bestand auch keine Veranlassung. Der Kläger hat einen solchen Willen nicht geltend gemacht. Die Umstände, die zum Verlust des letzten Arbeitsplatzes geführt haben, die Beschränkung seiner Arbeitssuche auf Tätigkeiten als Diplomkaufmann usw, die Durchführung des Studiums, obwohl der Kläger eine Familie hatte, sprechen dagegen. Es ist daher nicht darüber zu entscheiden, ob der Arbeitslose, der wegen anderweitiger zeitlicher Inanspruchnahme (zB durch ein Studium) daneben nur eine Teilzeitarbeit ausüben kann, dennoch für einen vollen Arbeitsplatz zur Verfügung steht, wenn er bereit ist, das Studium im Falle der Vermittlung eines Vollzeitarbeitsplatzes einzuschränken (vgl dazu BSGE 62, 166 = SozR 4100 § 103 Nr 39; SozR 4100 § 103 Nr 42).

Ausgehend von der Feststellung, daß der Kläger während des Semesterbetriebes nur für eine Teilzeitarbeit in Betracht gekommen ist, hat das LSG weiter ausgeführt, daß das so zeitlich beschränkte Arbeitsangebot des Klägers nicht den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes und damit nicht § 103 Abs 1 Nr 1 AFG entsprochen habe, da es in dem Bereich, für den sich der Kläger habe vermitteln lassen wollen (Diplomkaufmann und ähnliche Tätigkeiten), Teilzeitarbeit bei Männern nicht üblich gewesen sei. Diese Schlußfolgerung ist, wie die Revision zu Recht rügt, angesichts des § 103 Abs 1 Satz 2 AFG verfehlt, und zwar auch dann, wenn der Kläger nur Beschäftigungen als Diplomkaufmann usw ausüben konnte und durfte bzw allein solche Beschäftigungen für ihn zumutbar waren.

Dem gesetzlichen Erfordernis, daß der Arbeitslose eine mehr als kurzzeitige Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf (§ 103 Abs 1 Nr 1 AFG), liegt die Erwägung zu Grunde, daß – von Ausnahmefällen abgesehen – nur in einem solchen Falle sich die Arbeitslosigkeit durch Vermittlung in Arbeit beenden läßt. Richtig ist, daß zu den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes grundsätzlich auch die Arbeitszeit gehört, und zwar sowohl hinsichtlich ihrer Dauer als auch hinsichtlich ihrer Lage und Verteilung. Für die Arbeitszeit gelten indes Sonderregelungen, zB § 103 Abs 1 Satz 2 AFG. Nach dieser Vorschrift braucht die Arbeitszeit nicht den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes zu entsprechen, wenn der Arbeitslose wegen tatsächlicher oder rechtlicher Bindungen nur eine Teilzeitarbeit ausüben kann. Tatsächliche Bindungen liegen nicht nur dann vor, wenn sie zwingenden Charakter haben. Es genügt, daß es dem Arbeitslosen aus wichtigem Grund nicht zugemutet werden kann, die Einschränkung zu beseitigen (BSG SozR 4100 § 103 Nr 6; BSGE 44, 164, 168 = SozR 4100 § 134 Nr 3). Vom Kläger konnte nicht erwartet werden, daß er sein zweites Studium, von dessen erfolgreichem Abschluß seine weitere berufliche Zukunft abhing, aufgab oder einschränkte (vgl BSG aaO). Die – systemwidrige – Vergünstigung des § 103 Abs 1 Satz 2 AFG bezieht sich auf das objektive Arbeitsvermögen nach § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG und findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung für eine längere Dauer anbieten „kann” oder eine in diesem Rahmen in Betracht kommende Arbeit nicht zumutbar ist (BSG SozR 4100 § 103 Nr 6), wie das hier der Fall ist. Sie hat zur Folge, daß abweichend von § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG nicht erforderlich ist, daß es Teilzeitarbeitsplätze in dem betreffenden Gebiet gibt (BSG SozR 4100 § 103 Nr 23). Darauf hat die Revision zu Recht hingewiesen. Die Verfügbarkeit des Klägers während des Semesterbetriebs kann deshalb nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe während des Semesters neben seinem Studium nur Teilzeitarbeit leisten können und seinerzeit habe es für Diplomkaufleute keine Teilzeitarbeitsplätze gegeben auch wenn letzteres richtig sein sollte. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Rügen zulässig und begründet sind, mit denen sich die Revision gegen die Ausführungen tatsächlicher Art des LSG wendet, denen zufolge für Diplomkaufleute männlichen Geschlechts nur vollschichtige Beschäftigungen üblich gewesen sind.

Für die vorlesungsfreien Zeiten bzw die Semesterferien von jeweils etwa zwei Monaten im Frühjahr und etwa drei Monaten im Sommer hätte der Kläger nach den Feststellungen des LSG zwar neben dem Studium einer vollschichtigen Arbeit nachgehen können, dennoch hat das LSG die Verfügbarkeit für diese Zeit verneint, weil das jeweils auf zwei bzw drei Monate eingeschränkte Arbeitsangebot nicht marktüblich gewesen sei. Auch diese Schlußfolgerung vermag der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht zu billigen. Richtig ist allerdings der nicht näher begründete Ausgangspunkt des LSG, daß zu den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts, dem das Arbeitsangebot des Arbeitslosen zu entsprechen hat, grundsätzlich nicht nur die Dauer der Arbeitszeit sowie deren Lage und Verteilung gehören, sondern auch die Gesamtdauer der angestrebten Beschäftigung (BSGE 42, 76, 84 = SozR 4100 § 101 Nr 2; BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3). Die tatsächlichen Feststellungen des LSG ergeben indessen nicht schon, daß das Arbeitsangebot wegen der auf zwei bis drei Monate beschränkten Dauer der Beschäftigung nicht den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entsprach.

Die üblichen Bedingungen beziehen sich auf die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Üblich sind Bedingungen nach der Rechtsprechung des Senats dann, wenn sie nicht nur in Einzel- oder Ausnahmefällen, sondern nach der tatsächlichen Übung auf dem Arbeitsmarkt in nennenswertem Umfange Anwendung finden. Bezogen auf Arbeitsangebote mit bestimmten Bedingungen ist maßgebend nicht, ob den Arbeitsämtern entsprechende Vermittlungsaufträge der Arbeitgeber vorliegen oder freie Arbeitsplätze bekannt sind, sondern ob es in nennenswertem Umfange überhaupt Arbeitsplätze dieser Art gibt, seien sie nun besetzt oder frei (BSGE 11, 16; BSG SozR Nr 12 zu § 76 AVAVG; BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3; BSG SozR 4100 § 103 Nrn 17 und 23). Das LSG hat die Marktüblichkeit zwar verneint. Seinen Ausführungen kann indes nicht entnommen werden, daß es dabei den oben angegebenen Begriff der Üblichkeit zugrundegelegt hat. Denn ohne den von ihm verwendeten Begriff näher zu entwickeln, verneint es die Marktüblichkeit einer Beschäftigung von zwei bis drei Monaten als Diplomkaufmann usw, weil es Vermittlungen in derartige vorübergehende Beschäftigungen praktisch nicht gegeben habe. Zwar kann es keine Vermittlungen geben, wenn Arbeitsplätze weder eingerichtet sind noch eingerichtet werden. Der Umstand, daß es keine Vermittlungen gegeben hat, besagt indessen nicht, daß keine – besetzten – Arbeitsplätze vorhanden waren.

Ob der Kläger in der vorlesungsfreien Zeit verfügbar gewesen wäre, wenn er sich auch für andere Beschäftigungen zur Verfügung gestellt hätte, hat das LSG offengelassen, weil dies nicht geschehen sei und dem Kläger insoweit auch das Rechtsinstitut des Herstellungsanspruchs nicht helfe. Insoweit ist das Urteil des LSG entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger meint, das Arbeitsamt hätte ihn darauf hinweisen müssen, daß er sich auch für andere Beschäftigungen zur Verfügung stellen müsse. Selbst wenn das Arbeitsamt eine solche Verpflichtung getroffen haben sollte und wenn unterstellt wird, daß der Kläger zur Annahme solcher Beschäftigungen bereit gewesen wäre, und außerdem unterstellt wird, daß dem Kläger auch dann keine Arbeit hätte vermittelt werden können, könnte dies einen Anspruch auf Alg nicht begründen.

Das wäre nur dann der Fall, wenn sich das fehlende Anspruchsmerkmal der Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung nachträglich durch eine Amtshandlung der Beklagten herstellen ließe. Mit Hilfe des Herstellungsanspruchs lassen sich zwar bestimmte sozialrechtliche Voraussetzungen, wie zum Beispiel Anträge als erfüllt ansehen, wenn sie nur wegen einer Pflichtverletzung des Versicherungsträgers bislang fehlen. Die Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung als Voraussetzung für den Anspruch auf Alg ist jedoch ein rechtserheblicher Tatbestand, den herzustellen nicht in die Verfügungsmacht der Beklagten fällt, sondern der von einer tatsächlichen Verhaltensweise des Arbeitslosen abhängt, und zwar während der gesamten Zeit, für die er Leistungen begehrt. Das Fehlen der Verfügbarkeit kann daher nicht durch eine rechtmäßige Amtshandlung der Beklagten ersetzt werden. Der Herstellungsanspruch kann einen Versicherungsträger nur zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, das rechtlich zulässig ist (BSGE 49, 76, 80 = SozR 2200 § 1416 Nr 6; BSGE 55, 25, 29; BSGE 58, 104, 109 f = SozR 4100 § 103 Nr 36). Die Pflicht der Beklagten zur Gewährung von Alg trotz Fehlens der Anspruchsvoraussetzung der Verfügbarkeit wäre jedoch gesetzwidrig (§ 100 Abs 1 AFG). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Revision verwechselt den aus dem Folgenbeseitigungsanspruch abgeleiteten Herstellungsanspruch mit dem Anspruch auf Schadensersatz, über den der Senat nicht zu entscheiden hat.

Ist die Revision hiernach begründet, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, zumal sich die vom LSG getroffene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt. Ein Anspruch auf Alg wäre zwar zu verneinen, wenn der Kläger auch andere Beschäftigungen als die eines Diplomkaufmanns usw ausüben konnte und durfte und ihm eine solche Beschäftigung zumutbar war; denn da der Kläger sich nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG nur für eine Vermittlung als Diplomkaufmann usw zur Verfügung gestellt hat, fehlte es dann an der in § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 2 bzw Nr 2a AFG erforderlichen Bereitschaft, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf. Es fehlen indes jegliche Feststellungen des LSG, welche anderen marktüblichen Beschäftigungen in Betracht gekommen wären. Auch andere Gründe, die von vornherein zur Vermeidung jeglichen Anspruchs auf Alg führen könnten, sind den bisher getroffenen Feststellungen nicht zu entnehmen.

Eine Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da noch mehrere Feststellungen tatsächlicher Art erforderlich sind. Wegen der subjektiven Verfügbarkeit ist zu prüfen, ob der Kläger andere zumutbare marktübliche Beschäftigungen ausüben konnte und durfte. War das nicht der Fall, ist weiter zu prüfen, ob sein Angebot während des Semesterbetriebs bezüglich Lage und Verteilung der von ihm angebotenen Teilzeitarbeit den üblichen Bedingungen entsprach, was ggf durch Vergleich mit einem fingierten Teilzeitarbeitsmarkt zu ermitteln ist (BSG SozR 4100 § 103 Nr 23); denn die Vergünstigung des § 103 Abs 1 Satz 2 AFG bezieht sich nur auf die Dauer der Arbeitszeit. Darüber hinaus muß das LSG dann für die Zeit der Semesterferien prüfen, ob das Angebot des Klägers marktüblich war oder nicht. Außerdem muß ggf noch festgestellt werden, ob die Voraussetzungen des § 103 Abs 1 Nr 3 AFG gegeben waren; insoweit besteht Veranlassung für den Hinweis, daß der Arbeitslose unter der von ihm dem Arbeitsamt benannten Anschrift mindestens zur Zeit des Eingangs der Briefpost täglich erreichbar sein muß (§ 1 Satz 1 Aufenthaltsanordnung; BSGE 58, 104, 108 = SozR 4100 § 103 Nr 36; BSGE 66, 103, 105 = SozR 4100 § 103 Nr 47). Ggf ist auch zu ermitteln, ob nach dem 31. März 1984 Verfügbarkeit vorgelegen hat.

Das Urteil des LSG ist daher mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das bei seiner erneuten Entscheidung auch über die Kosten beider Revisionsverfahren zu entscheiden haben wird.

Für die erneute Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß die Absolvierung der Ersten Juristischen Staatsprüfung im allgemeinen nach den von Land zu Land verschiedenen Prüfungsordnungen voraussetzt, daß ein Teil des Studiums an einer Universität des entsprechenden Landes absolviert worden ist. Da der Kläger die Erste Juristische Staatsprüfung außerhalb Nordrhein-Westfalens abgelegt hat, dürfte er nicht nur an der Universität K. eingeschrieben gewesen sein; das mag erklären, weshalb Unterlagen über die im Sommersemester 1984 und im Wintersemester 1984/1985 belegten Universitätsveranstaltungen nicht vorgelegt worden sind. Die Prüfungsordnungen fordern überdies unter Umständen neben dem Studium noch Zeiten des Praktikums. Auch die Inanspruchnahme durch ein solches Praktikum könnte der Verfügbarkeit des Klägers entgegengestanden haben.

Fundstellen

Dokument-Index HI1174511