Vereinbart ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes mit seinen Beschäftigten, dass vorübergehend für die Bezahlung der Überstunden eine Pauschale gezahlt wird, obwohl der anzuwendende Tarifvertrag eine Pauschalierung nicht vorsieht und der fehlende Rechtsgrund dem Arbeitgeber und den Beschäftigten bekannt ist, so kann kein Anspruch aus betrieblicher Übung auf Fortzahlung dieser Pauschale entstehen, auch wenn diese jahrelang gezahlt wurde. Der Arbeitgeber kann von weiteren Zahlungen der tariflich nicht vorgesehenen und einzelvertraglich nicht vereinbarten Zulage jederzeit Abstand nehmen. Er braucht hierfür keinen besonderen Grund, sondern kann erklären, dass die Behandlung der Überstunden nunmehr nach den maßgeblichen Tarifverträgen und sonstigen anwendbaren Regelungen erfolge. Weder aus der Vereinbarung, vorübergehend eine Pauschale zu zahlen, noch aus der anschließenden Handhabung dürften die Beschäftigten darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde die Pauschalzahlungen beibehalten und nicht zu einer tarifgerechten Überstundenvergütung übergehen. Zudem mussten die Beschäftigten damit rechnen, dass der Arbeitgeber den Zeitpunkt für die Umstellung der Berechnung nach eigenem Ermessen wählen kann, so wie die Beschäftigten auch den Zeitpunkt für die genaue Überstundenberechnung hätten beanspruchen können, wenn ihnen dies opportun erschien.[1]
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