Wenn eine DRK-Schwester, die Mitglied einer DRK-Schwesternschaft ist, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt wird, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung.
Wenn eine DRK-Schwester, die Mitglied einer DRK-Schwesternschaft ist, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt wird, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung.
Ein Krankenhaus beabsichtigte zum 1. Januar 2012 eine Krankenschwester einzusetzen, die Mitglied einer DRK-Schwesternschaft ist. Grundlage hierfür ist ein mit der DRK-Schwesternschaft geschlossener Gestellungsvertrag. Der Betriebsrat der Arbeitgeberin verweigerte form- und fristgerecht seine Zustimmung zu der Einstellung. Er machte geltend, es handele sich um eine verbotene, weil dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung.
Das Landesarbeitgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, stattgegeben (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 6.7.2012, 6 TaBV 30/12).
Auf das vom Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 17. März 2015 an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtete Vorabentscheidungsgesuch hat dieser mit Urteil vom 17.11. 2016, C-216/15 - entschieden:
„Art. 1 Abs. 1 und 2 der Leiharbeitsrichtlinie vom 19. November 2008 ist dahin auszulegen, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.“
BAG: Gestellung der DRK-Schwester ist Arbeitnehmerüberlassung
Im Hinblick darauf hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu Recht verweigert, da der Einsatz gegen das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstößt.
Denn bei der Gestellung der DRK-Schwester handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung liegt diese auch dann vor, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der - wie bei den DRK-Schwestern - dem eines Arbeitnehmers entspricht (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.2.2017, 1 ABR 62/12).