Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 366 Form, Inhalt und Erteilung ... / 2.4 Rechtsbehelfsbelehrung

Rz. 37

Nach § 366 AO ist die Einspruchsentscheidung "mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen". Da gegen eine Einspruchsentscheidung nach § 348 Nr. 1 AO ein Einspruch nicht noch einmal statthaft ist, sind die Beteiligten – entsprechend den Anforderungen des § 55 FGO^[1] – über die Möglichkeit der Klageerhebung beim FG zu belehren.^[2]

Rz. 38

Eine Rechtsbehelfsbelehrung hat zu unterbleiben, wenn vor dem Ergehen der Einspruchsentscheidung bereits ein Klageverfahren gegen den angefochtenen Verwaltungsakt rechtshängig gemacht wurde. Mit der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung nach Klageerhebung ist in diesem Fall nunmehr die Klagevoraussetzung des § 44 Abs. 1 FGO erfüllt, die Klage "wächst in die Zulässigkeit hinein" und das anhängige Klageverfahren setzt sich fort. Eine weitere Klage gegen den angefochtenen Verwaltungsakt neben dem anhängigen Klageverfahren wäre unzulässig^[3] und die übliche Klagebelehrung deshalb fehlerhaft. Gleiches gilt, wenn wegen der Untätigkeit der Finanzbehörde eine Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO erhoben wurde.^[4] Die Einspruchsentscheidung im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung kann nach § 361 Abs. 5 AO, § 69 Abs. 7 FGO nicht mit der Klage angefochten werden. Entsprechend sind die Beteiligten nicht über die Klagemöglichkeit zu belehren, sondern darauf hinzuweisen, dass ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim FG gestellt werden kann.^[5]

Rz. 39

Das fehlerhafte Unterlassen oder die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung bewirkt nicht die Rechtswidrigkeit der Einspruchsentscheidung, sondern hat nach § 55 Abs. 2 FGO nur eine Verlängerung der Klagefrist zur Folge.^[6] Für den Fall, dass in der Einspruchsentscheidung fehlerhaft der Einspruch als statthafter Rechtsbehelf genannt wurde, wird vertreten, dass ein sodann eingelegter Einspruch in eine Klage umzudeuten sei.^[7] Dem ist m. E. wegen der Kostenfolge der Klageerhebung nicht zu folgen.^[8] Vielmehr sollte die Finanzbehörde den Stpfl. auf die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung hinweisen und sie ggf. richtigstellen.^[9]

Rz. 40–41 einstweilen frei

[1] BFH v. 29.7.1998, X R 3/96, BStBl II 1998, 742; BFH v. 27.4.2001, XI S 9/01.

[2] S. im Einzelnen die Erläuterungen bei Malzahn, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, zu § 55 FGO.

[3] BFH v. 28.10.1988, III B 184/86, BFHE 155, 12, BStBl II 1989, 107.

[4] FG Bremen v. 28.6.1991, II 25/91 K, EFG 1992, 23.

[5] Birnbaum, in BeckOK, § 366 AO Rz. 66.

[6] S. auch AEAO Nr. 4 zu § 366 AO.

[7] FG Hamburg v. 9.10.1997, V 241/97, EFG 1998, 218; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 366 AO Rz. 21; Bartone, in Gosch, AO/FGO, § 366 AO Rz. 21; Birnbaum, in BeckOK, § 366 AO Rz. 64.

[8] So auch FG München v. 16.1.2009, 7 V 3317/08, Haufe-Index HI2125584.

[9] S. zu dieser Möglichkeit Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 366 AO Rz. 80.