Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 17 ... / c) Kenntnis über die (wesentliche) Höhe der nachträglichen AK

Rn. 362

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Neben der zivilrechtlichen Auflösung erfordert die Realisation des § 17 Abs 4 EStG, dass mit Zuteilungen und Rückzahlungen gemäß § 17 Abs 4 S 2 EStG nicht zu rechnen ist. Ferner muss Gewissheit darüber bestehen, ob und in welcher Höhe dem Gesellschafter nachträgliche AK oder sonstige iRd § 17 Abs 4 S 2 EStG zu berücksichtigende Aufwendungen entstanden sind.

Nicht entscheidend ist, ob die jeweiligen Aufwendungen zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits abgeflossen sind; vielmehr ist maßgeblich, ob die entsprechende Verpflichtung entstanden ist (BFH vom 02.10.1984, VIII R 20/84, BStBl II 1985, 428; BFH vom 26.02.1993, VIII B 87/92, BFH/NV 1993, 364).

Rn. 363

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Eine Verpflichtung aus einer Bürgschaft ist zu berücksichtigen, wenn der Gläubiger seinen Anspruch aus der Bürgschaft geltend gemacht hat oder wenn mit einer Inanspruchnahme ernstlich zu rechnen ist. Sofern der Gesellschafter hingegen seine Verpflichtungen aus der Bürgschaft wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, kommt – mangels wirtschaftlicher Belastung – keine Berücksichtigung als nachträgliche AK in Betracht (BFH vom 08.04.1998, VIII R 21/94, BStBl II 1998, 660).

Auf den Zeitpunkt der Zahlung der Bürgschaftsschuld kommt es nicht an, da das Zu- und Abflussprinzip für die Gewinnermittlung nach § 17 Abs 2 EStG nicht gilt (s Rn 162 ff; zu späteren Änderungen des Auflösungsgewinns/-verlustes s Rn 165).

Besteht hingegen über die Höhe der Bürgschaftsinanspruchnahme Streit, hindert dies die Entstehung eines Auflösungsverlustes, da in diesem Fall die Höhe der nachträglichen AK nicht feststeht (Frotscher/Moritz/Strohm in Frotscher/Geurts, § 17 EStG Rz 335 (April 2021)).

Rn. 364

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Nach der Rspr des BFH wird die Entstehung eines Auflösungsverlustes nicht dadurch verzögert, dass noch "Aufwendungen in unwesentlicher Höhe" entstehen können, folglich muss der Auflösungsverlust nur im Wesentlichen feststehen (BFH vom 03.06.1993, VIII R 81/91, BStBl II 1994, 18). Erstmalig hat das FG BBg die Wesentlichkeitsgrenze definiert, wonach mit einer "wesentlichen Änderung" des Auflösungsverlustes jedenfalls dann zu rechnen ist, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die bereits entstandenen AK um mehr als 10 % verändern (FG BBg vom 08.07.2009, 7 K 3183/05 B, EFG 2009, 1644 rkr).

Auch wenn im hier zu entscheidenden Fall die entstandenen AK die Vergleichsgröße betreffen, kann dies nicht pauschal auf andere Fälle übertragen werden. Vielmehr ist die maßgebliche Vergleichsgröße der vorläufig ermittelte Auflösungsverlust, der nicht nur die AK, sondern auch die Höhe der vom Gesellschafter ggf noch zu tragenden Auflösungskosten und uU auch durch Auskehrungen von Restvermögen der KapGes bedingt wird (glA Eppers, EFG 2009, 1646).

Rn. 365

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

Wie oben dargelegt ist die Löschung aus dem HR der letztmögliche Zeitpunkt der Realisierung. Aufgrund der Löschung wird die Gesellschaft vollbeendigt und existiert entsprechend als juristische Person ab diesem Zeitpunkt nicht mehr. Daher kann ab diesem Zeitpunkt auch keine Beteiligung iSd § 17 Abs 1 S 3 EStG vorliegen, welche Voraussetzung für den steuerlichen Ansatz eines Auflösungsverlustes ist.

Rn. 366–370

Stand: EL 167 – ET: 09/2023

vorläufig frei