Leitsatz
Der Gewinn aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages unterliegt in vollem Umfang der Gewerbesteuer.
Sachverhalt
Die Klägerin war an einer Kommanditgesellschaft beteiligt, die ein Schiff im internationalen Verkehr betrieb. Im Jahr 2004 optierte die Gesellschaft zur Gewinnermittlung nach § 5a EStG, der Gewinnermittlung nach der Tonnage des Schiffes. In diesem Zusammenhang wurde auf den 31.12.2003 ein Unterschiedsbetrag gemäß § 5a Abs. 4 EStG festgestellt. In 2008 wurde ein Fremdwährungsdarlehen getilgt, für das ein Unterschiedsbetrag gebildet worden war. Das Finanzamt unterwarf den Gewinn der Gewerbesteuer und wandte die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 3 GewStG nicht an. Nach einer ablehnenden Einspruchsentscheidung erhob die Gesellschaft Klage.
Entscheidung
Das Finanzgericht wies die Klage als unbegründet ab. Das FG Hamburg urteilte, das Finanzamt habe zu Recht den Gewinn aus der Auflösung des Unterschiedsbetrages in vollem Umfang der Gewerbesteuer unterworfen. Es sei unstrittig, dass der Gewinn aus der Auflösung gewerbesteuerlich relevant sei, da der Gewinn nach § 5a EStG insgesamt als Gewerbeertrag zu sehen sei. Dies umfasse auch den Gewinn aus der Auflösung eines Unterschiedsbetrages. Dieser Gewerbeertrag sei nicht nach § 9 Nr. 3 GewStG zu kürzen, soweit dieser aus dem Unterschiedsbetrag resultiere. Dies ergebe sich daraus, dass § 7 Satz 3 GewStG nicht auf § 9 Nr. 3 GewStG verweise.
Hinweis
Die Entscheidung betrifft die strittige Frage, ob der Gewinn aus der Auflösung eines Unterschiedsbetrages der Gewerbesteuer unterliegt und ob die Kürzungsbestimmung des § 9 Nr. 3 GewStG (80 % Kürzung bei ausländischer Betriebsstätte) Anwendung findet. Der BFH hat in seinen auch vom FG Hamburg zitierten Entscheidungen vom 6.7.2005[1] und vom 13.12.2007 [2] entschieden, dass der Unterschiedsbetrag in vollem Umfang, also ohne Kürzung von 80 %, der Gewerbesteuer unterliege. Dieses Urteil berücksichtigend ist die Entscheidung des FG Hamburg nicht überraschend. Ob sie allerdings auch zutreffend ist, erscheint fraglich. In der Literatur wird allerdings nach wie vor die Auffassung vertreten, der Gewinn sei keinesfalls der Gewerbesteuer zu unterwerfen[3]. In der Tat verkennen der BFH und das FG Hamburg anscheinend, dass es sich bei dem Unterschiedsbetrag um eingefrorene stille Reserven aus der Zeit vor der Anwendung des § 5a EStG handelt. Eine Veräußerung des Schiffes in einer Zeit einer Gewinnermittlung nach § 5 EStG - also nach herkömmlicher Gewinnermittlung - würde dabei als Betriebsaufgabe bei einer Personengesellschaft nach § 7 Satz 1 GewStG keine Gewerbesteuer auslösen. Es stellt sich also die Frage, warum stille Reserven, die im gleichen Zeitraum gebildet wurden, für gewerbesteuerliche Zwecke unterschiedlich behandelt werden. Es bleibt zu hoffen, dass der BFH seine Rechtsprechung korrigiert.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Finanzgericht die Revision zugelassen. Diese ist beim BFH unter dem Aktenzeichen IV R 10/11 anhängig.
Link zur Entscheidung
FG Hamburg, Urteil vom 27.01.2011, 2 K 183/10
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