Rz. 38
Die Einkünfte i. S. d. § 7 UmwStG unterliegen nicht der GewSt, wenn es sich nach § 18 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 UmwStG bei den Anteilen an dem übertragenden Rechtsträger um Anteile i. S. d. § 17 EStG handelt und die Anteile am steuerlichen Übertragungsstichtag nicht zum Betriebsvermögen des übernehmenden Rechtsträgers gehören. Grund hierfür ist, dass Einkünfte aus Beteiligungen nach § 17 EStG gewerbesteuerlich nicht gebunden sind und diese Bindung auch durch die Verschmelzung nicht hergestellt werden soll. Keine Anwendung findet § 18 Abs. 2 S. 2 UmwStG, wenn sich die Anteile an der übertragenden Körperschaft in einem Betriebsvermögen befinden. Letzteres ist insbesondere der Fall, soweit die Anteile an der übertragenden Körperschaft zum Gesamthandsvermögen des übernehmenden Rechtsträgers, zum Sonderbetriebsvermögen oder zum sonstigen Betriebsvermögen eines Gesellschafters gehören und nach § 5 Abs. 3 UmwStG als in das Betriebsvermögen eingelegt gelten. Befinden sich die Anteile an dem übertragenden Rechtsträger in einem nicht gewerblichen Betriebsvermögen und gelten sie als in ein gewerbliches Betriebsvermögen eingelegt, gilt § 18 Abs. 2 S. 2 UmwStG ebenfalls nicht.[1] Nicht zu erfassen ist nach § 18 Abs. 2 S. 2 UmwStG der Gewinn i. S. d. § 7 UmwStG. Hierunter fallen nicht nur die Bezüge i. S. d. § 7 UmwStG, sondern auch die mit den Bezügen im Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben.[2]
Rz. 39
§ 18 Abs. 2 S. 2 UmwStG ist auch auf einbringungsgeborene Anteile anzuwenden, sofern sich diese im Privatvermögen befinden. Die insoweit nicht erfolgte Einbeziehung von § 5 Abs. 4 UmwStG a. F. in die Regelung von § 18 Abs. 2 S. 2 UmwStG ist aufgrund der Vergleichbarkeit mit den von § 5 Abs. 2 UmwStG geregelten Sachverhalten als gesetzgeberisches Versehen zu werten.[3]
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