Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.2.4.3 Betriebe gewerblicher Art als Organträger
 

Tz. 125

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Auch ein BgA kann OT sein, wenn er als gew Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird (s rkr Urt des FG Hessen v 16.05.2017, EFG 2017, 1544).

Bei BgA von jur Pers d öff Rechts kann nur jeweils der einzelne Betrieb OT sein, nicht jedoch die jur Pers d öff Rechts als solche. Der Begriff "BgA" ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff "gew Unternehmen" (= Gewerbebetrieb), weil Gewinnerzielungsabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtsch Verkehr bei BgA nach § 4 Abs 1 KStG nicht erforderlich sind (ebenso s § 2 Abs 1 GewStDV und s R 17 Abs 1 und 2 GewStR). So ist zB ein Verpachtungsbetrieb zwar gem § 4 Abs 4 KStG ein BgA, aber aufgrund der Vermögensverwaltung kein Gewerbebetrieb und somit nicht OT-tauglich (s Eversberg, DStZ 2012, 278, 280).

Nach Rn 5 des Schr des BMF v 26.08.2003 (BStBl I 2003, 437) kann ein dauerdefizitärer BgA einer jur Pers d öff Rechts nicht OT sein, weil ihm wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht die Gewerblichkeit fehlt (glA s rkr Urt des FG Ddf v 29.06.2010, EFG 2010, 1732; Rev I R 74/10 als unzulässig zurückgewiesen; s Urt des FG München v 18.08.2008, EFG 2008, 1915). Das weitere zu einem Billigkeitsverfahren ergangene Urt des FG Ddf v 18.03.2014 (EFG 2014, 1032, Rev-Az BFH: I R 26/14), wonach ein Organschaftsverhältnis nicht mit einem strukturell dauerdefizitären Bäderbetrieb in der Form eines BgA eingegangen werden kann, der ein gew Unternehmen erst durch die Beteiligung an der OG begründet, wurde nach Rücknahme der Rev für gegenstandslos erklärt (s BFH-Beschl v 12.09.2016 – I R 26/14, nv; zitiert von Schober, EFG 2017, 1546).

Die Frage, ob für die Einstufung als dauerdefizitärer BgA nur auf dessen eigenes Geschäftsergebnis oder auf das BgA-Ergebnis nach Erhöhung um die Dividendenerträge aus der TG (die als OG eingebunden werden soll) abzustellen ist, ist möglicherweise unterschiedlich zu beantworten, je nachdem, ob die Kap-Beteiligung zum gewillkürten oder zum notwendigen BV des BgA gehört (s Eversberg, DStZ 2012, 278; dazu auch s § 4 KStG Tz 159). Bei Willkürung einer Kap-Beteiligung sind nach Verw-Auff (s Schr BMF-Schr v 06.07.2005, Az: IV B 7 – S 2706–87/05) bei der Prüfung der Frage, ob ein Dauerverlust-BgA vorliegt, diese Beteiligungserträge dann nicht einzubeziehen, wenn mit der Beteiligungsgesellschaft ein Organschaftsverhältnis begründet werden soll bzw ein Organschaftsverhältnis besteht. GlA s Beschl des Nds FG v 21.02.2002 (EFG 2002, 931) und s rkr Urt des FG Ddf v 29.06.2010 (EFG 2010, 1732). AA s Beschl des BFH v 25.07.2002 (BFH/NV 2002, 1341). Nach dem rkr Urt des FG Köln v 19.12.2013 (EFG 2014, 662) und dem rkr Urt des FG Hessen v 16.05.2017 (EFG 2017, 1544) kann die Einlage der Anteile an einer kommunalen GmbH in einen dauerdefizitären BgA zur Gewerblichkeit des BgA führen. Dividenden von anderen Kap-Ges hingegen sind einzubeziehen, wobei deren St-Freistellung nach § 8b Abs 1 KStG unbeachtlich ist.

Für den Fall, dass die Kap-Beteiligung nicht zum gewillkürten, sondern zum notwendigen BV des BgA gehört (BgA als Besitzunternehmen iR einer Betriebsaufspaltung mit einer Betriebs-GmbH), sind nach dem Urt des BFH v 02.09.2009 (BFH/NV 2010, 391) die Dividendenerträge zwingend in das eigene Betriebsergebnis des BgA einzubeziehen.

Unabhängig davon, welche Rechts-Auff man in dieser Frage vertritt, hilft sich die Praxis in Fällen der genannten Art meist in der Weise, dass der BgA in eine Kap-Ges umgewandelt wird, die, weil kraft Rechtsform gew, die OT-Eignung hat (s Schr des BMF v 26.08.2003, BStBl I 2003, 437, Rn 4). Voraussetzung für die Zusammenfassung mehrerer Kap-Ges der öff Hand in einer Organschaft ist allerdings nach R 4.2. S 52 KStR 2015, dass diese Gesellschaften nach § 4 Abs 6 KStG auch als BgA hätten zusammengefasst werden dürfen.

 

Tz. 126

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Die vorstehende Thematik muss allerdings im Kontext mit der durch das JStG 2009 erfolgten Neuregelung der stlichen Behandlung dauerdefizitärer Tätigkeiten der öff Hände (dazu s § 8 Abs 79 KStG und s § 15 KStG Tz 90ff; sog Spartenrechnung) gesehen werden.

§ 15 S 1 Nr 4 und 5 KStG enthält für den Fall, dass die OG Verluste erzielt, Sonderregelungen. Hiernach sind die Folgen des § 8 Abs 3 S 2, Abs 7 und Abs 9 KStG erst auf Ebene des OT zu ziehen. Damit wird erreicht, dass eine Ergebnisverrechnung, die den Grundsätzen des § 4 Abs 6 KStG nicht entspr, nicht mittels Organschaftsstrukturen erreicht werden kann. Ist in dem vom Gesetz geregelten Fall der OT ein BgA, kommt es bei ihm nicht zur Anwendung des § 4 Abs 6 KStG, sondern zur Spartenrechnung des § 8 Abs 9 KStG (s Rn 92 des BMF-Schr vom 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303). § 15 S 1 Nr 4 und 5 KStG enthält allerdings keine Regelung für den Fall, dass die OG Gewinne und der OT-BgA Verluste erzielt. Hintergrund ist der Umstand, dass nach Verw-Auff ein Dauerverlust-BgA nicht OT sein kann (s Rn 5 des BMF-Schr vom 26.08.2003, BStBl I S 437, auf die die Rn 94 des BMF-Schr vom 12.11.2009 verweist).

 

Tz. 127

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