Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 1.6.2 Die handelnden Personen
 

Tz. 24

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Eine vGA kann nur vorliegen, wenn die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung auf Rechtshandlungen oder auf rein tats Handlungen beruht, die der Kö zugerechnet werden können; s Urt des BFH v 14.10.1992, BStBl II 1993, 352.

Handlungen ihrer Organe muss sich die Kö zurechnen lassen. Dies gilt sowohl für das Tätigwerden des GF also auch für die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit; s Urt des BFH v 13.09.1989, BStBl II 1989, 1029. Außerdem sind der Kö Handlungen des beherrschenden Gesellschafters unabhängig davon zuzurechnen, wenn dieser seine Kompetenz überschreitet und kein gültiger Ges-Beschl gefasst wurde; s Urt des BFH v 18.07.1990, BStBl II 1991, 484; s Urt des BFH v 14.10.1992, BStBl II 1993, 351. Ob der beherrschende Gesellschafter gleichzeitig GF der Kö ist, ist nicht entscheidend.

 

Tz. 25

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Handlungen eines GF werden auch dann der Kö zugerechnet, wenn sie ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschehen; s Urt des BFH v 28.01.1992, BStBl II 1992, 605. Die Zurechnung erfolgt auch dann, wenn es sich bei dem GF nur um einen Minderheitsgesellschafter handelt (s Urt des BFH v 25.05.2004, DStR 2004, 2143) oder dieser überhaupt nicht an der Gesellschaft beteiligt ist. Die Zurechnung der Handlung kann auch dann erfolgen, wenn damit der Straftatbestand der Untreue oder der Unterschlagung verwirklicht wird; s Urt des BFH v 13.07.1994, BStBl II 1995, 198. Ein Verstoß gegen § 40 AO ist unerheblich; s Urt des BFH v 14.10.1992, BStBl II 1993, 351. Ein Vorgang ist auch dann der Gesellschaft zuzurechnen, wenn der Ges-GF einen gegen ihn gerichteten Schadensersatz- oder Herausgabeanspruch nicht in die Buchführung aufgenommen hat und deshalb ein Vermögensverlust eintritt; s Urt des BFH v 29.04.1987, BStBl II 1987, 733.

Allerdings muss die Zurechnung der Handlung von der Prüfung der Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis getrennt werden. Es gibt der Kö zurechenbare Handlungen, die aber nicht im Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind (zB wenn ein Fremd-GF Unterschlagungen in seine eigene Kasse vornimmt). Außerdem kann es im Gesellschaftsverhältnis veranlasste Vorgänge geben, die der Kö aber nicht zurechenbar sind (zB eine nicht von den anderen Gesellschaftern oder vom GF gebilligte Handlung eines nicht beherrschenden Gesellschafters, der für die Kö als Buchhalter tätig ist; s Urt des BFH v 25.05.2004, DStR 2004, 2143). Tw werden diese Kriterien in der Lit auch – uE unzulässigerweise – vermischt; zB s Paus, DB 1993, 1258 und DStZ 1993, 1948.

 

Tz. 26

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Das Handeln eines nicht mehrheitlich beteiligten GF oder eines anderen Angestellten kann aber dann zur Zurechnung bei der Kö führen, wenn der Geschäftsleiter es kannte oder duldete bzw wenn ein ordentlicher und gewissenhafte Geschäftsleiter es erkannt oder verhindert hätte. Der Kö wird in einem solchen Fall dann die Unterlassung des Geschäftsleiters zugerechnet. Eine Zurechnung erfolgt also auch dann, wenn zwar die Organe der Kö die Handlung nicht vorgenommen haben, es aber durch ihr Tun, Dulden oder Unterlassen ermöglicht haben, dass die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung durch eine andere Person vorgenommen werden konnte; zB s Urt des BFH v 14.10.1992, BStBl II 1993, 351 zur Generalvollmacht zugunsten einer Minderheitsgesellschafterin.

 

Tz. 27

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Kommt eine unmittelbare Zurechnung der Handlung nicht in Betracht, ist aber ergänzend zu prüfen, ob es der Geschäftsleiter es unterlassen hat, Rückforderungsansprüche gegenüber der tats handelnden Person geltend zu machen. Diese Unterlassung ist dann nämlich eine der Gesellschaft zurechenbare Handlung (bzw. Unterlassung) ihres Geschäftsleiters. Ist diese im Gesellschaftsverhältnis veranlasst, führt dies zur vGA; dazu s Frotscher in F/D, Anh zu § 8 KStG Rn 78, und s Beschl des BFH v 12.10.2010 (BFH/NV 2011, 69) zu einem Fall, in dem der Vorstand einer AG einen Geschäftsbereich einem Aufsichtsrat zur eigenständigen Leitung übertragen hatte und der AG dadurch ein Schaden entstanden war. Eine vGA ist in diesen Fällen also regelmäßig erst bei Verzicht auf die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs zu sehen; die Handlung selbst ist noch keine vGA. Entspr gilt, wenn eine Handlung der Kö zwar von vornherein zuzurechnen, diese aber nicht im Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Auch dann liegt in der Handlung selbst noch keine vGA, wohl aber in dem anschließenden Verzicht auf die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs.

 

Tz. 28

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Ist ein im Gesellschaftsverhältnis veranlasster Vorgang der Kö von vornherein zuzurechnen, kann eine vGA durch die Einbuchung eines Rückforderungsanspruchs nicht neutralisiert werden. Der Anspruch auf Rückgewähr einer bereits verwirklichten vGA hat nämlich den Charakter einer Einlageforderung; s Urt des BFH v 29.05.1996, BStBl II 1997, 92; s Urt des BFH 31.05.2005, BStBl II 2006, 132. Dies entspricht auch...

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