Leitsatz (amtlich)

Ist ein Gerichtsreferendar, der nicht Stationsreferendar ist, neben der Tätigkeit bei Gericht für einen Rechtsanwalt von Fall zu Fall tätig, so steht er zu dem Anwalt in der Regel nicht in einem Arbeitsverhältnis. Der Senat hält an der gegenteiligen Rechtsauslegung im Urteil VI 20/54 U vom 27. September 1957 (BFH 65, 503, BStBl III 1957, 426) nicht fest.

 

Normenkette

EStG § 19

 

Tatbestand

Für den Steuerpflichtigen, einen Rechtsanwalt, hat in den Jahren 1962 und 1963 ein Gerichtsreferendar mehrere umfangreiche und schwierige Zivilprozesse gutachtlich bearbeitet und hat dafür insgesamt 1 650 DM erhalten. Der Referendar war nicht Stationsreferendar des Steuerpflichtigen.

Das FA nahm den Steuerpflichtigen für die nicht einbehaltene Lohnsteuer in Anspruch, weil der Referendar Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen gewesen sei. Der Steuerpflichtige bestreitet, daß ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Der Referendar habe zu Hause gearbeitet, weil im Büro kein Arbeitsplatz gewesen sei. Dem Referendar habe es auch freigestanden, wann er die Arbeit leistete. Er - der Steuerpflichtige - habe zwar, wenn erforderlich, dem Referendar Arbeiten zurückgegeben. Dabei habe er aber keine Weisungen erteilt.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das FG bejahte ein Arbeitsverhältnis. Nach der Rechtsprechung des BFH seien Referendare nichtselbständig, auch wenn sie nicht Stationsreferendare seien, sondern nur vorübergehend und gelegentlich beschäftigt würden (Urteil des BFH VI 20/54 U vom 27. September 1957, BFH 65, 503, BStBl III 1957, 426). Daß ein bei einem Rechtsanwalt beschäftigter Referendar hinsichtlich des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit nicht weisungsgebunden sei, schließe ein Dienstverhältnis nicht aus.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Revision, mit der der Steuerpflichtige Verletzung von § 19 EStG und § 1 Abs. 2 und 3 LStDV rügt, muß zur Aufhebung der Vorentscheidung führen.

In dem Urteil VI 20/54 U (a. a. O.), auf das das FG seine Entscheidung stützt, hat der Senat in der Tat Referendare, die für Rechtsanwälte arbeiten, als deren Arbeitnehmer angesehen, auch wenn sie nicht Stationsreferendare sind. Der Senat hat dabei ausgeführt, Referendare stünden während der Ausbildung bei Gericht und bei einem Anwalt grundsätzlich in einem Arbeitsverhältnis. Referendare, die während ihrer Ausbildung bei den Gerichten zugleich aushilfsweise für einen Anwalt arbeiteten, könnten nicht anders beurteilt werden; denn die ihnen von dem Anwalt regelmäßig oder gelegentlich übertragene Tätigkeit könnten sie ohne Eingliederung in den Betrieb nicht leisten; die Referendare unterlägen der Weisungsbefugnis des Anwalts. Unerheblich sei demgegenüber, ob sie auch noch für andere Anwälte tätig würden, ob sie an eine Arbeitszeit gebunden seien und ob sie zu Hause arbeiteten.

Nach nochmaliger Prüfung hält der Senat an dieser Rechtsauslegung nicht fest. Bei der steuerlichen Beurteilung muß vor allem beachtet werden, wie die Beteiligten ihr Rechtsverhältnis vertraglich gestaltet haben, sofern die Vereinbarungen ernsthaft sind, d. h. ihre Durchführung dem Vertrag entspricht. Im Streitfall haben die Beteiligten kein Arbeitsverhältnis begründen wollen, aus dem sich für beide Teile bestimmte arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Folgen ergeben hätten. Wenn auch die Begriffe "Arbeitnehmer" im Steuerrecht, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht nicht voll zusammenfallen und wenn auch im Steuerrecht die Beteiligten ein der Sache nach bestehendes Arbeitsverhältnis nicht durch Vereinbarung zu einer "selbständigen" Tätigkeit machen können, so kann doch in Grenzfällen dem Vertragswillen der Beteiligten die entscheidende Bedeutung beikommen.

Der bisherigen Rechtsprechung lag der Gedanke zugrunde, daß jemand, der im Hauptberuf unselbständig tätig ist, in aller Regel bei einer nebenberuflichen Tätigkeit, die dem Hauptberuf ähnlich ist und mit ihm zusammenhängt, unselbständig sein muß. Von dieser früheren Auffassung, die schon der RFH unterstellt hatte, ist der BFH aber schon wiederholt abgewichen, z. B. in dem Urteil VI 36/55 U vom 14. März 1958 (BFH 66, 662, BStBl III 1958, 255), in dem er ein beamtetes Mitglied eines Prüfungsamts für die große juristische Staatsprüfung in dieser Nebentätigkeit als selbständig bezeichnet hat, obwohl das Mitglied zu dem Land in einem Arbeitsverhältnis stand (über weitere Fälle siehe die bei Hartz-Over-Meeßen, Lohnsteuer, bei den Stichwörtern "Arbeitnehmer" unter 2, "Gemischte Tätigkeit", "Hilfstätigkeit" und "Rechtsanwälten" zusammengestellte Rechtsprechung). Man wird oft annehmen können, daß jemand, der in einem Arbeitsverhältnis steht und in ähnlicher Weise nebenher auch noch für einen anderen tätig wird, auch bei dieser Nebentätigkeit in einem Arbeitsverhältnis steht. Das ist aber keine notwendige Folge. Ob jemand in einem Arbeitsverhältnis steht, muß im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beurteilt werden. Dabei spielt auch die Art der Arbeit eine Rolle. Eine einfache, mehr mechanische Tätigkeit wird eher unter Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers geleistet als eine gehobene, vor allem eine geistige Arbeit, die nur in einer gewissen Freiheit hinsichtlich der Zeit, des Ortes und der Form ihrer Erledigung geleistet werden kann (vgl. Urteile des Senats VI 158/65 vom 29. September 1967, BFH 90, 289, BStBl II 1968, 84; VI 29/59 S vom 24. April 1959, BFH 68, 504, BStBl III 1959, 193, betreffend nebenberufliche Lehrkräfte an Abendschulen und bei Fachlehrgängen).

Das Urteil des FG war danach aufzuheben, weil der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht festhält. Die Sache ist spruchreif. Daß der Steuerpflichtige und der Referendar kein Arbeitsverhältnis begründen wollten, ist nicht zweifelhaft. Die Umstände, daß der Referendar nur von Fall zu Fall tätig wurde, seine Arbeit nicht im Büro des Steuerpflichtigen erbrachte, in seiner Zeiteinteilung unabhängig war und sein Entgelt in Art eines Honorars je bearbeiteten Fall erhielt und es sich um eine anspruchsvolle geistige und persönliche Arbeit handelte, sprechen gegen ein Arbeitsverhältnis. Der Steuerpflichtige war also nicht Arbeitgeber des Referendars und daher nicht zur Einbehaltung von Lohnsteuer verpflichtet.

Die Sache wird unter Aufhebung auch der Einspruchsentscheidung an das FA zurückverwiesen, damit es die Haftungssumme anderweit berechnet.

 

Fundstellen

Haufe-Index 68017

BStBl II 1968, 455

BFHE 1968, 99

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