Literaturauswertung AO/FGO/... / 6.11 § 22 UmwStG (Besteuerung des Anteilseigners)

• 2018

Aufwärtsverschmelzung als eine den Einbringungsgewinn II auslösende Veräußerung / § 22 UmwStG

 

Nach Auffassung des BFH in seinem Urteil v. 24.1.2018, I R 48/15 stellt die nach Einbringung innerhalb der Sperrfrist erfolgte Aufwärtsverschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf ihre Mutter eine den Einbringungsgewinn II auslösende Veräußerung i. S. v. § 22 Abs. 2 Satz 1 UmwStG dar. Zu folgen ist der Auffassung des BFH nicht. Zum einen handelt es sich bei der Aufwärtsverschmelzung nicht um eine Veräußerung. Zum anderen entspricht die Auslösung eines Einbringungsgewinns II durch die Aufwärtsverschmelzung nicht dem Sinn und Zweck von § 22 UmwStG. Vor dem Hintergrund der obigen Entscheidung des BFH ist nunmehr der Doppelschritt aus Einbringung und Aufwärtsverschmelzung innerhalb der Sperrfrist von 7 Jahren nicht mehr möglich. Es sollte statt des Doppelschritts der direkte Weg gewählt werden. In Betracht kommen könnte statt der Einbringung mit nachfolgender Aufwärtsverschmelzung der Weg zur Seite in Form einer Verschmelzung nach § 11 UmwStG. Soll nicht der ganze Betrieb übertragen werden, kann sich auch eine Abspaltung nach § 15 UmwStG anbieten. Ansonsten sollte geprüft werden, ob die Vorteile der Folgeumwandlung den Preis eines zu versteuernden Einbringungsgewinns II wert sind. Fraglich ist leztlich auch, ob § 22 UmwStG mit Art. 11 Abs. 1a FRL vereinbar ist.

(so Dreßler/Schwechel, Aufwärtsverschmelzung löst laut BFH Einbringungsgewinn II aus - Einordnung des enttäuschenden Urteils I R 48/15, Ubg 2018, 439)

Aufwärtsverschmelzung als eine den Einbringungsgewinn II auslösende Veräußerung / Andere Folgeumwandlungen / Billigkeitsregelung / § 22 UmwStG

 

Der BFH vertritt in seinem Urteil v. 24.1.2018, I R 48/15 die Auffassung, dass die nach Einbringung innerhalb der Sperrfrist erfolgte Aufwärtsverschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf ihre Mutter eine den Einbringungsgewinn II auslösende Veräußerung i. S. v. § 22 Abs. 2 Satz 1 UmwStG darstellt. Er bestätigt damit die Auffassung der FinVerw, die in derartigen Folgeumwandlungen Veräußerungen und damit Sperrfristverstöße sieht. Die Auffassung des BFH unterliegt Zweifeln. Fraglich ist, ob es sich bei der Aufwärtsverschmelzung um eine Veräußerung handelt. Gleiches gilt auch hinsichtlich der Seitwärtsverschmelzung. Auch dürfte eine normspezifische Auslegung des Veräußerungsbegriffs i. S. d. § 22 Abs. 2 UmwStG dazu führen, dass ein Sperrfristverstoß in diesen Fällen mangels Missbrauchs nicht vorliegt. Die Entscheidung des BFH dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass der BFH auch bei anderen Folgeumwandlungen von einer sperrfristverstoßenden Veräußerung ausgeht. Die Billigkeitsregelung in Rn. 22.23 UmwStE dürfte als zu eng gefasst anzusehen sein, da sie insbesondere Spaltungen, Aufwärtsverschmelzungen und Übertragungen auf Personengesellschaften unter Fortführung der Buchwerte nicht erfasst. Auch eine Rückkehr zur Ausgangsstruktur ist nicht billigkeitsfähig. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BFH dürfte zukünftig bei Umstrukturierungen auf Kapitalgesellschaften als aufnehmende Rechtsträger über Abwärtsabspaltungen nachzudenken sein, da insoweit dann § 15 UmwStG und damit eine andere Sperrfristregelung Anwendung findet.

(so Stangl/Binder, Besteuerung des Einbringungsgewinns II durch Aufwärtsverschmelzung - Zugleich Anmerkung zum BFH-Urteil v. 24.1.2018, I R 48/15, DStR 2018, 1793)

• 2019

Verletzung der Sperrfrist beim Formwechsel der übernehmenden Gesellschaft / Schadensersatzanspruch bei steuerlicher Fehlberatung / § 22 Abs. 2 UmwStG

 

Das FG Hessen hat mit Urteil v. 10.7.2018, 2 K 406/16 – I R 25/18 bei einem Formwechsel der übernehmenden Gesellschaft im Rahmen eines Anteilstausches nach § 21 UmwStG einen Sperrfristverstoß i. S. v. § 22 Abs. 2 UmwStG bejaht. Mangels Veräußerung i. S. v. § 22 Abs. 2 Satz 1 UmwStG dürfte dieser Auffassung allerdings nicht zu folgen sein. In diesem Zusammenhang hat das OLG Frankfurt a. M. mit Urteil v. 11.7.2018, 4 U 116/17 – IX ZR 224/18 entschieden, dass der Veräußerungsbegriff in § 22 Abs. 2 UmwStG ungeklärt und weder durch eine gefestigte Rechtsprechung noch durch eine entsprechende Verwaltungspraxis abgesichert ist. Von daher hätte der steuerliche Berater darauf hinweisen müssen, dass der im Anschluss an eine Einbringung vollzogene Formwechsel des übernehmenden Rechtsträgers steuerlich problematisch sein kann. Die Verletzung dieser Hinweispflicht kann entsprechende Schadensersatzansprüche zur Folge haben. Ein allgemeines Steuerrisiko kann vom steuerlichen Berater nur dann vernachlässigt werden, wenn von einer gefestigten Rechtsprechung und Verwaltungspraxis ausgegangen werden kann. Auch dürfen keine Anzeichen für eine Änderung der gefestigten Rechtsauffassung bestehen. Von einer gefestigten Rechtsauffassung kann insbesondere bei gesetzlichen Neuregelungen und bei unbestimmten Rechtsbegriffen nicht ausgegangen werden. Auch besteht gerade bei gesetzlichen Neuregelungen für den steuerlichen Berater die Verpflichtung, sich mit dem einschlä...

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