Der BFH entschied zu einem Sachverhalt, der sich auf die Rechtslage nach Einführung der §§ 9 Abs. 3,13b Abs. 2 Nr. 3 UStG bezieht. In dem streitgegenständlichen Sachverhalt wurde eine Grundstückslieferung ohne Umsatzsteueroption beurkundet. Circa vier Jahre später holten die Vertragsparteien die Umsatzsteueroption in einer notariell beurkundeten "Neufassung" des Vertrages nach.
Diese nachträgliche Umsatzsteueroption ist nach Ansicht des BFH nicht zulässig. Er entschied, dass die Umsatzsteueroption nur in dem gem. § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkundenden Grundstückskaufvertrag erklärt werden könne und somit nur in dem Kaufvertrag, welcher der Auflassung und der Eintragung in das Grundbuch vorhergeht. Danach schließe der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG eine Umsatzsteueroption in einer nachfolgenden Neufassung des Grundstückskaufvertrages selbst dann aus, wenn diese gleichfalls notariell beurkundet werde. Aus § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG folge keine bloße notarielle Beurkundungspflicht im Sinne einer Formvorschrift, sondern der notarielle Grundstückskaufvertrag sei danach auch "letztmöglicher Zeitpunkt für die Erklärung des Verzichts auf die Steuerbefreiung"[25] des § 4 Nr. 9 Buchst. a) UStG. Dass die Umsatzsteueroption nachträglich nicht mehr ausgeübt werden kann, ergebe sich zusätzlich aufgrund des in der Gesetzesbegründung[26] genannten Zusammenhangs mit § 13b Abs. 2 Nr. 3 UStG, wonach die Steuerschuld auf den Leistungsempfänger für alle Grundstücksumsätze bei steuerpflichtigen Umsätzen, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen, verlagert wird. Denn der Leistungsempfänger (= Käufer und Steuerschuldner) müsse vor einer nachträglichen Verlagerung der Steuerschuld auf ihn geschützt werden. Daraus ergebe sich ebenfalls, dass der Gesetzgeber bei § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung abstelle. Zwar hatte der BFH den Hinweis des Klägers als zutreffend beurteilt, dass die Interessen des Leistungsempfängers bei einer nachfolgenden Neufassung, Änderung oder Ergänzung des nach § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrages gewahrt seien. Gleichwohl werde dadurch nicht verhindert, dass bei dem Leistungsempfänger nachträglich eine Steuerschuld entstehe, was im Widerspruch zu dem Willen des historischen Gesetzgebers stehen würde. Der BFH sah in dem Zusammenhang mit einer nachträglichen Umsatzsteueroption außerdem die Gefahr von Steuerausfällen.
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