Steuerberater-Haftungsfalle: Steuerberater als Beirat un ... / 1.1.1 Wesentliche Inhalte

Ein Beirat ist bei keiner Gesellschaft zwingend vorgeschrieben, kann aber bei allen freiwillig errichtet werden, soweit es der Gesellschaftsvertrag vorsieht.^[1] Da Mitglieder eines Beirats auch Nichtgesellschafter sein können, werden in vielen Fällen auch Steuerberater als externe Fachleute zur Entscheidungsfindung im Unternehmen als Beiratsmitglied ausgewählt, das dann im Rahmen der Kompetenzen, die dem Beirat laut Gesellschaftssatzung übertragen sind, tätig wird.

Dem Beirat können grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die nicht kraft Gesetzes oder aus der Natur der Sache heraus zwingend der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind. In der Praxis nimmt der Beirat Beratungsaufgaben wahr, Kontroll- bzw. Überwachungsfunktionen^[2], einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bzw. die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten bis hin zur Sicherung der Unternehmensnachfolge oder schiedsrichterliche Aufgaben. Es ist mit § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG vereinbar, den Beiratsvorsitzenden als Vertreter der Gesellschaft im Prozess gegen den Geschäftsführer zu bestimmen.^[3]

Üblicherweise wird die Tätigkeit der Beiratsmitglieder vergütet. Die §§ 113, 115 AktG gelten nicht. Häufig sind Festvergütungen anzutreffen. Möglich sind aber auch zeitabhängige oder am Unternehmensergebnis ausgerichtete Vergütungen. Soweit eine entsprechende Regelung bezüglich der Vergütung in der Beiratsordnung fehlen sollte, ergibt sich ein Vergütungsanspruch aus den §§ 612, 632 BGB.

Die an den Steuerberater gezahlte Vergütung für seine Beiratstätigkeit zählt zu den Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.^[4] Die Vergütung an den gesellschaftsfremden Beirat ist umsatzsteuerpflichtig.

Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig. Das muss wohl auch für die Vergütung als Beirat gelten.^[5]

[1] OLG München, Urteil v. 9.8.2012, 23 U 4173/11.

[2] Hessisches FG, Urteil v. 13.9.2011, 4 K 829/07.

[3] BGH, Beschluss v. 2.2.2016, II ZB 2/15; BGH, Urteil v. 30.11.2021, II ZR 8/21, NJW 2022 S. 1017.

[4] BFH, Beschluss v. 14.4.2011, VIII B 110/10.

[5] BFH, Urteil v. 27.11.2019, V R 23/19 (V R 62/17), BFH/NV 2020 S. 480; s. auch Niedersächsisches FG, Urteil v. 19.11.2019, 5 K 282/18, Revision eingelegt, Az. beim BFH: V R 6/20: Vorsitzender des Verwaltungsrats eines berufsständischen Versorgungswerks unterliegt mit dieser Tätigkeit nicht der Umsatzsteuer; EuGH, Urteil v. 13.6.2019, C-420/18 (IO), GmbHR 2019 S. 894.