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Eine steuerfreie Kreditgewährung liegt nicht vor, wenn jemand einem Unternehmer Geld für dessen Unternehmen oder zur Durchführung einzelner Geschäfte gegen Beteiligung nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust zur Verfügung stellt. Eine Beteiligung am Verlust ist mit dem Wesen des Darlehens, bei dem die hingegebene Geldsumme zurückzuzahlen ist, unvereinbar. Der Anspruch des Kreditgebers auf ungeschmälerten Rückempfang des hingegebenen Kapitals gehört zum Wesen der Kreditgewährung.[1] Untersuchungen darüber, ob die Kreditgewährung oder die Risikoübernahme den Hauptgegenstand der Leistung bei einer Gewinn- und Verlustbeteiligung bildet, ob das Geschäftsrisiko der Unterbeteiligten groß oder angesichts ihrer Fach- und Branchenkenntnisse klein ist und ob es abschätzbar ist, sind unerheblich, weil Kreditgewährungen das uneingeschränkte Recht des Kreditgebers auf Rückgewähr des Kapitals durch den Kreditnehmer beinhalten. Ein solches uneingeschränktes Rückforderungsrecht besteht nicht, wenn der Geldgeber einem Unternehmer Geld zur Durchführung einzelner Geschäfte gegen Beteiligung am Gewinn und Verlust zur Verfügung stellt. Eine solche Gewinn- und Verlustgemeinschaft hat Ähnlichkeit mit der stillen Gesellschaft, von der sie sich im Wesentlichen dadurch unterscheidet, dass sich der Geldgeber mit seiner Einlage nicht an dem Handelsgewerbe, sondern an einzelnen Geschäften eines anderen beteiligt. Sie unterscheidet sich vom partiarischen Darlehen dadurch, dass beim partiarischen Darlehen eine Beteiligung nur am Gewinn vereinbart wird. Eine Beteiligung am Verlust ist mit dem Wesen des Darlehens, bei dem die hingegebene Geldsumme zurückzuzahlen ist, unvereinbar. Allein schon die Möglichkeit, dass das einzelne Geschäft des Geldnehmers mit Verlust abschließt und der Geldgeber einen Teil seines Kapitalzuschusses einbüßt, genügt, um eine Kreditgewährung i. S. d. § 4 Nr. 8 Buchst. a UStG abzulehnen. Der etwaige Einwand, jedes Darlehensgeschäft sei mit einem gewissen Ausfallrisiko behaftet, ist in diesem Zusammenhang nicht durchgreifend. Zahlreiche Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens (z. B. Kauf, Miete, Pacht, Leihe) können aus den verschiedensten Gründen (u. a. infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Geschäftspartners) zu Verlusten führen. In diesen Fällen bleibt jedoch der Anspruch des Berechtigten bestehen (oder verwandelt sich in einen Ersatzanspruch, z. B. auf Schadensersatz, Wandlung, Minderung und dgl.). Auch der Darlehensgeber behält, wenn das von ihm finanzierte Geschäft mit Verlust abschließt, den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens. Gegebenenfalls muss der Darlehnsnehmer das Darlehen aus den Erträgen anderer Geschäfte oder seinem Vermögen zurückerstatten. Eine solche Verpflichtung besteht bei Gewinn- und Verlustgemeinschaften nicht.[2] In diesen Fällen konnte bis 15.12.2004 die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 8 Buchst. j UStG in Betracht kommen.
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