Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 3.3.1.1 Formale ...

Dr. Bettina Malzahn

Rz. 43

Die Befugnis zur Ablehnung steht nach § 42 Abs. 3 ZPO nur den Beteiligten i. S. d. § 57 FGO zu. Der Prozessbevollmächtigte eines Beteiligten hat daher kein eigenes Ablehnungsrecht, auch nicht in Bezug auf solche Befangenheitsgründe, die sich aus dem Verhältnis des Richters zu seiner Person ergeben.^{^[1]}

Rz. 44

Da das Ablehnungsgesuch eine Prozesshandlung ist, müssen zunächst die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen; d. h. der das Gesuch anbringende Beteiligte muss insbesondere beteiligtenfähig und postulationsfähig sein. Ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter am BFH unterliegt folglich grundsätzlich dem Vertretungszwang nach § 62 Abs. 4 FGO^{^[2]}, es sei denn, in dem zugrundeliegenden Verfahren vor dem BFH besteht ausnahmsweise kein Vertretungszwang.^{^[3]} Der Ablehnungsantrag muss ferner eindeutig und unbedingt als solcher gestellt werden.^{^[4]} Beiläufige Bemerkungen, die Ankündigung eines Ablehnungsgesuchs oder die vorsorgliche Geltendmachung der Besorgnis der Befangenheit für ggf. noch zu benennende Richter des Senats genügen insoweit nicht.^{^[5]}

Das Ablehnungsgesuch ist grundsätzlich schriftlich zu stellen^{^[6]} Protokoll der Geschäftsstelle^{^[7]} zu erklären.^{^[8]} In der mündlichen Verhandlung kann es auch mündlich gestellt werden und ist auf Antrag zu protokollieren.^{^[9]}

Rz. 45

Nach § 44 Abs. 2 ZPO muss das Ablehnungsgesuch schlüssig begründet und der Ablehnungsgrund glaubhaft gemacht werden. Dies erfordert, dass hinreichend substantiiert und nachvollziehbar Tatsachen vorgetragen werden, die die Befangenheitsbesorgnis bei objektiver Betrachtung rechtfertigen können.^{^[10]} Wird der Ablehnungsgrund nicht substantiiert begründet oder nicht glaubhaft gemacht, ist der Ablehnungsantrag unzulässig.^{^[11]} Zur Glaubhaftmachung darf nicht auf eine Versicherung an Eides statt des Beteiligten zurück gegriffen werden^{^[12]}; es kann aber auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden.^{^[13]} Zulässig sind grundsätzlich alle (präsenten) Beweismittel^{^[14]}; eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, findet hingegen nicht statt.^{^[15]} Unzulässig ist auch ein Antrag, der mit denselben Tatsachen begründet wird wie ein zuvor bereits zurückgewiesenes Ablehnungsgesuch.^{^[16]}

Rz. 46

Das Ablehnungsverfahren ist als solches nicht fristgebunden. Faktisch wird die Antragstellung jedoch durch den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO begrenzt. Auch fehlt dem Ablehnungsgesuch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Antrag erst nach Beendigung der Instanz gestellt wird^{^[17]}, da mit der Richterablehnung nur das Ziel verfolgt werden kann, den abgelehnten Richter an einer weiteren Tätigkeit im betreffenden Verfahren zu hindern.^{^[18]} Gleiches gilt, wenn der abgelehnte Richter z. B. wegen seines Eintritts in den Ruhestand nicht mehr mit der Sache befasst werden kann.^{^[19]}

Rz. 47

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt oder entfällt ferner, wenn das Ablehnungsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird.^{^[20]} Dies ist z. B. der Fall bei:

einer pauschalen Ablehnung der Richterbank ohne Benennung und Konkretisierung des Ablehnungsgrunds^{^[21]};
einem Vortrag von Gründen, die eine Richterablehnung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können^{^[22]};
einem Ablehnungsgesuch, das insgesamt oder zumindest überwiegend verunglimpfenden Inhalt oder grobe Beleidigungen und Beschimpfungen enthält^{^[23]};
einem Ablehnungsgesuch, das offenbar nur der Verschleppung dient^{^[24]};
einem unsubstantiierten und unschlüssigen Vortrag der Ablehnungsgründe oder einer Pauschalablehnung^{^[25]};
einer wiederholten, ohne ausreichenden (neuen) Grund beantragten Ablehnung von Richtern.^{^[26]}