4.1 Allgemeines
Rz. 14
§ 82 AO verbietet dem Amtsträger – abgesehen von der Einschränkung nach Abs. 2[1] – jede Tätigkeit in diesem konkreten Verwaltungsverfahren. Das Vorliegen der Ausschlussgründe ist von Amts wegen zu beachten[2]. Der Amtsträger hat sie selbst festzustellen. Er hat sodann seinen Vorgesetzten zu unterrichten, der jedoch, weil das Mitwirkungsverbot kraft Gesetzes eintritt, keine Entscheidungsbefugnis hat und bei Vorliegen des Ausschlussgrunds insbesondere den Amtsträger nicht zum weiteren Handeln veranlassen kann.
Ein "Ablehnungsgesuch" des Beteiligten ist rechtlich nur ein Hinweis auf den Ausschlussgrund, denn der Beteiligte hat kein Ablehnungsrecht[3].
4.2 Mitwirkung trotz Ausschluss
Rz. 15
Nimmt der Amtsträger Verwaltungshandlungen vor, obgleich ein Ausschließungsgrund vorliegt, so sind diese nach § 125 Abs. 3 Nr. 2 AO grundsätzlich nicht nichtig, sondern nur rechtswidrig[1]. Nichtigkeit könnte nur im Fall des § 81 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO (Rz. 6) eintreten[2]. Bei der Aufhebung der rechtswidrigen Maßnahme ist § 127 AO zu beachten.
Rz. 16
Die Mitwirkung des Amtsträgers an der Entscheidung kann nur im Einspruchs- oder Klageverfahren gegen die Entscheidung selbst geltend gemacht werden (§ 83 AO Rz. 10). Gegen die Mitwirkung selbst kann kein gesonderter Rechtsbehelf erhoben werden. Ein förmliches Ablehnungsverfahren, wie im prozessualen Bereich (Vor §§ 82–84 AO Rz. 1), findet nicht statt, denn dieses würde – auch wegen der Missbrauchsmöglichkeit – lediglich zur Verzögerung des Verwaltungsverfahrens führen. Auch ein Einspruch nach § 347 AO ist nicht zulässig, da dieser einen Verwaltungsakt voraussetzt[3]. Die Entscheidung der Finanzbehörde über den Einsatz des Amtsträgers ist aber nur ein innerdienstlicher Organisationsakt[4].
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