Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 362 Rücknahme des Einspruchs / 4.2 Verfahren zur Geltendmachung der Unwirksamkeit

Rz. 70

Die Geltendmachung erfolgt durch Erklärung gegenüber der Einlegungsbehörde, bei der die Rücknahme erklärt worden ist (s. Rz. 48ff.). Zwar ist hierfür nicht ausdrücklich eine bestimmte Form vorgeschrieben^[1], es empfiehlt sich aber schon aus Beweisgründen, die für die Einlegung und die Rücknahme vorgeschriebene Form einzuhalten, die Erklärung also schriftlich oder elektronisch oder durch Erklärung zur Niederschrift abzugeben (s. hierzu Rz. 39ff.).

Rz. 71

Über die Frage, ob die Rücknahme unwirksam war, wird kein gesondertes Verfahren geführt. Vielmehr wird das ursprüngliche Einspruchsverfahren aufgrund der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Einspruchsrücknahme wieder aufgenommen.^[2] Die Finanzbehörde befindet über die Unwirksamkeit der Rücknahme im Rahmen der Entscheidung über den Einspruch.

Liegt nach Ansicht der Finanzbehörde die Unwirksamkeit der Rücknahme vor, so trifft sie – wenn die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind – eine Sachentscheidung und erlässt eine Einspruchsentscheidung oder einen Abhilfebescheid.

Ist demgegenüber nach Ansicht der Finanzbehörde die Rücknahmeerklärung wirksam, hat sie den Einspruch nach § 358 S. 2 AO durch Einspruchsentscheidung als unzulässig zu verwerfen.

Rz. 72

Setzt die Finanzbehörde das Einspruchsverfahren nach der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Einspruchs nicht fort, so kann der Einspruchsführer die Unwirksamkeit der Einspruchsrücknahme im Rahmen einer Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO gerichtlich überprüfen lassen.^[3]

Rz. 73

Die Entscheidung über die Unwirksamkeit der Rücknahmeerklärung ist nicht gesondert anfechtbar. Eine Klage auf Feststellung, dass die Rücknahme unwirksam und der Einspruch zulässig sei, also ein gesonderter Streit nur über das Vorliegen von Zulässigkeitsvoraussetzungen, ist nicht zulässig.^[4] Die Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung kann nur im Weg der Klage gegen den angefochtenen Verwaltungsakt geltend gemacht werden. Das FG hat von Amts wegen über die Wirksamkeit der Einspruchsrücknahme zu entscheiden und ist an die finanzbehördliche Auffassung nicht gebunden. Auch der BFH überprüft die Wirksamkeit von Amts wegen und trifft hierüber eine eigene Entscheidung.^[5]

[1] A. A. – ohne nähere Begründung – Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 362 Rz. 31; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 362 AO Rz. 184.

[2] BFH v. 10.2.1967, III B 9/66, BStBl III 1967, 182; AEAO Nr. 2 zu § 362 AO.

[3] BFH v. 10.2.1967, III B 9/66, BStBl III 1967, 182; s. auch Dumke, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 46 FGO Rz. 15.

[4] FG Hamburg v. 28.8.2012, 6 K 79/10, BB 2013, 150.

[5] BFH v. 1.9.1988, V R 139/83, BFH/NV 1989, 206.