Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 130 Rücknahme eines rechtswidri ... / 3.6 Sonstige Rücknahmegründe

Rz. 51

Dem Wortlaut nach enthält § 130 Abs. 2 AO eine abschließende Aufzählung der Rücknahmegründe, so dass eine Rücknahme aus anderen Gründen grundsätzlich nicht möglich ist.^[1] Im Vergleich zu § 131 Abs. 2 AO ergibt sich aber eine Gesetzeslücke. Wenn nach § 131 Abs. 2 AO rechtmäßige Verwaltungsakte widerrufen werden können, die mit einem Widerrufsvorbehalt oder einer Auflage versehen sind, dann ist nicht einzusehen, dass bei gleicher Sachlage ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden dürfte; die Regelungen des § 131 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AO sind daher analog auch im Rahmen des § 130 Abs. 2 AO anzuwenden^[2], allerdings mit der Folge, dass durch diese Analogie die Rücknahme nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen darf. Für eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit fehlt der Anknüpfungspunkt für eine Analogie; sie wäre auch nicht gerechtfertigt, da die rückwirkende Rücknahme nur gerechtfertigt wäre, wenn die Rechtswidrigkeit der Grund für die Rücknahme wäre. In diesen Fällen wird aber nicht wegen der Rechtswidrigkeit zurückgenommen, sondern aufgrund des Widerrufsvorbehalts bzw. der Nichterfüllung der Auflage.

Eine Rücknahme mit Zustimmung des Begünstigten ist immer möglich.

[1] Z. B. keine Rücknahme allein deshalb, weil die Behörde zu einer anderen Würdigung kommt oder weil sich der Sachverhalt ändert; vgl. insoweit § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO.

[2] BFH v. 30.11.1982, VIII R 9/80, BStBl II 1983, 187; BFH v. 16.7.1985, VII R 31/81, ZfZ 1985, 371; FG Hamburg v. 13.1.1981, IV 80/80 S-H, EFG 1981, 483.