1 Zulässigkeit der Revision

1.1 Zulässigkeitsvoraussetzungen

 

Rz. 1

§ 124 Abs. 1 FGO ordnet an, dass der BFH vor der Sachentscheidung die Zulässigkeit der Revision zu prüfen hat, also insbesondere, ob die Revision statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und unter Beachtung der Revisionsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründet worden ist. Wie über die Klage, so kann auch über die Revision nur dann eine Sachentscheidung ergehen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Fehlt es auch nur an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Revision kostenpflichtig durch Beschluss (i. d. R. in Dreierbesetzung ohne mündliche Verhandlung) zu verwerfen, ohne dass der BFH zum materiellen Streitpunkt Stellung nehmen kann.[1]

Auf die Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist daher besondere Sorgfalt zu verwenden. Unter dem Oberbegriff der Zulässigkeit i. w. S. versteht man die Statthaftigkeit[2] und die Zulässigkeit i. e. S.[3]

Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gilt entsprechend auch für die Anschlussrevision.[4]

Ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, hat der BFH auch ohne Rüge von Amts wegen zu ermitteln und in jedem Stadium des Revisionsverfahrens zu beachten.[5] Bei der Feststellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittelverfahrens kann der BFH aus Gründen der Prozessökonomie nach den Grundsätzen des Freibeweises verfahren.[6] So kann er z. B. eine Auskunft des Handelsregisters über die Löschung einer GmbH einholen.

Die Zulässigkeitsprüfung unterliegt keiner vorgegebenen Prüfungsfolge, da bei Fehlen auch nur einer Zulässigkeitsvoraussetzung die Revision in gleicher Weise als unzulässig zu verwerfen ist. Die Zulässigkeitsprüfung beginnt daher zweckmäßigerweise bei der naheliegendsten Zulässigkeitsvoraussetzung.

Die Zulässigkeit des Klageverfahrens ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung des Revisionsverfahrens, sondern betrifft die Begründetheit der Revision. Stellt der BFH die Unzulässigkeit der Klage fest, ist die Revision daher nicht unzulässig, sondern unbegründet.[7]

1.2 Vorrang der Zulässigkeitsentscheidung

 

Rz. 2

Zweifel über die Zulässigkeit müssen aufgeklärt werden. Darüber muss eine Entscheidung ergehen. Lassen sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht ermitteln oder feststellen, trifft die Feststellungslast (Beweislast) für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen den Rechtsmittelführer.

Da die Zulässigkeitsprüfung, wie sich aus §§ 124 Abs. 1, 126 Abs. 1 FGO ergibt, vorrangig ist, kann die Frage der Zulässigkeit nicht dahingestellt bleiben und stattdessen die Revision als unbegründet zurückgewiesen werden.[1] Der BFH kann deshalb die Zulässigkeitsfrage nicht offenlassen und eine Unbegründetheitsentscheidung treffen, um eine z. B. eine im Allgemeininteresse liegende Grundsatzfrage einer Klärung zuzuführen.[2] Wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkung einer Verwerfung als unzulässig (Prozessentscheidung) und einer Zurückweisung als unbegründet (Sachurteil) kann die Frage der Zulässigkeit der Revision[3] selbst dann nicht dahinstehen, wenn die Entscheidung zur Zulässigkeit schwierige und ggf. langwierige Ermittlungen erfordert, während die Entscheidung über die Unbegründetheit ohne Weiteres getroffen werden könnte.[4] Außerdem ist die Richterbank regelmäßig anders besetzt. Über die Revision wird in Fünferbesetzung entschieden; die Verwerfung als unzulässig ergeht in Dreierbesetzung[5], es sei denn, der Unzulässigkeitsbeschluss ergeht (ausnahmsweise) in mündlicher Verhandlung. Prozessökonomische Überlegungen müssen demgegenüber zurückstehen.[6]

Eine Ausnahme kann allenfalls dann hingenommen werden, wenn die Zulässigkeitsprüfung der Revision praktisch unmöglich, während die Unbegründetheit klar ersichtlich ist. Der BFH scheint in solchen Fällen in der Weise zu verfahren, dass zur Zulässigkeit nicht Stellung genommen wird und die Ausführungen zur Unbegründetheit so knapp gehalten sind, dass sich keine Grundlagenentscheidung ergibt.

In Beschlüssen, mit denen eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wird, stellt der BFH gelegentlich Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde ausdrücklich zurück[7] und formuliert, die Beschwerde sei "jedenfalls unbegründet".[8]

Gelegentlich nimmt der BFH in dem Verwerfungsbeschluss auch Ausführungen zur materiellen Rechtsfrage auf, um den Beteiligten zu zeigen, dass ihr Rechtsmittel von den formalen Fehlern abgesehen auch sachlich keinen Erfolg hätte haben können. Es handelt sich hierbei indes lediglich um für die Beteiligten i. d. R. nützliche Hinweise, denen aber rechtlich keine Bindung zukommen kann.[9] Entsprechendes gilt bei unzulässiger Revision für Äußerungen seitens der Richterbank in der mündlichen Verhandlung zur sachlichen Problematik.

[1] Bergkemper, in HHSp, AO/FGO, § 124 FGO ...

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