Rz. 9a
Erkennendes Gericht ist das Gericht, das das angefochtene Urteil gefällt hat, d. h. die Besetzung bei der abschließenden Entscheidung.[1] Maßgebend für die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung ist der für diesen Zeitpunkt geltende Geschäftsverteilungsplan.[2] Die Besetzung bei der Entscheidung ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll, dem als öffentliche Urkunde erhöhte Beweiskraft zukommt.[3] Hat das FG nach mündlicher Verhandlung entschieden, dürfen nur die Richter an der Entscheidung teilnehmen, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben. Erfasst wird jedoch nur die letzte mündliche Verhandlung.[4] Hat das FG ohne mündliche Verhandlung entschieden, ist die Besetzung maßgebend, in der die Entscheidung zuletzt beraten wurde.[5]
Haben – jeweils nach einer Vertagung – mehrere mündliche Verhandlungen an mehreren Sitzungstagen stattgefunden, ist ein Richterwechsel unschädlich.[6] Entsprechendes gilt bei Vertagung der mündlichen Verhandlung und anschließendem Verzicht auf mündliche Verhandlung.[7] Erhobene Beweise müssen nicht erneut erhoben werden.[8] Erforderlich ist nur, dass sich die entscheidende Richterbank über das Ergebnis der Beweisaufnahme unterrichten kann, diese also protokolliert worden ist.[9] Ein unschädlicher Richterwechsel kommt häufig bei den ehrenamtlichen Richtern vor.
Anders ist es bei einer bloßen Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, d. h., wenn sich ein und dieselbe mündliche Verhandlung über mehrere Sitzungstage hinzieht. Hier ist ein Richterwechsel unzulässig.[10] Dementsprechend ist mit der Besetzungsrüge auch anhand konkreter Tatsachen vorzutragen, dass im zweiten Termin lediglich die nach dem ersten Termin unterbrochene mündliche Verhandlung fortgesetzt wurde, dass also keine Vertagung stattgefunden hat.[11]
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