Schwarz/Pahlke, AO § 120 Ne... / 5 Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen
 

Rz. 10

Ob und in welchem Umfang eine Nebenbestimmung fehlerhaft ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt sind unselbstständige Teile des Verwaltungsakts, dem sie beigefügt sind, und können nur zusammen mit diesem Verwaltungsakt angefochten werden. Sind diese Nebenbestimmungen fehlerhaft, ergreift die Fehlerhaftigkeit der Nebenbestimmung den ganzen Verwaltungsakt. Wird der Verwaltungsakt also erfolgreich mit der Begründung angefochten, es hätte keine unselbstständige Nebenbestimmung beigefügt werden dürfen, ist die Folge nicht, dass der Verwaltungsakt ohne diese Nebenbestimmung bestehen bleibt; vielmehr muss der ganze Verwaltungsakt aufgehoben und der Verwaltung auferlegt werden, einen Verwaltungsakt ohne diese Nebenbestimmung (aber evtl. mit einer anderen) zu erlassen. Das gilt auch für einen gebundenen Verwaltungsakt[1]. Daraus, dass die konkret beigefügte Nebenbestimmung rechtswidrig war, folgt nicht, dass nicht eine andere Nebenbestimmung rechtmäßig beigefügt werden könnte; die Behörde muss Gelegenheit erhalten, hierüber zu entscheiden, weil ihr sonst ein Verwaltungsakt mit einem Inhalt aufgedrängt wird, den sie so möglicherweise nicht erlassen hätte. Vgl. zum Vorbehalt der Nachprüfung § 164 AO Rz. 34.

Eine isolierte Anfechtung einer solchen Nebenbestimmung ist nur möglich, wenn der Wegfall der Nebenbestimmung die Bedeutung des Verwaltungsakts nicht verändert, die Nebenbestimmung also nicht untrennbar mit dem Inhalt des Verwaltungsakts verbunden ist. Dann ist anzunehmen, dass die Behörde den Verwaltungsakt auch ohne die Nebenbestimmung erlassen hätte. Dies ist jedoch nur in Sonderfällen denkbar. Es wird jedoch auch die Ansicht vertreten, dass die Nebenbestimmung grundsätzlich selbstständig anfechtbar sei[2].

Die Auflage und der Auflagenvorbehalt (Nr. 5) sind selbstständig, sie können daher selbstständig angefochten werden. Ihr Schicksal lässt den Bestand des Verwaltungsakts, dem sie beigefügt sind, unberührt[3].

Ist eine Nebenbestimmung nicht angefochten (entweder als unselbstständige Nebenbestimmung zusammen mit dem Verwaltungsakt oder als selbstständige Nebenbestimmung isoliert), kann später ihre Rechtswidrigkeit nicht mehr gerügt werden (z. B. bei Ausübung des Widerrufs bei einem Widerrufsvorbehalt). Die Bestandskraft schließt die Berufung auf die Rechtswidrigkeit aus[4].

Zulässiger Rechtsbehelf ist der Einspruch (§ 347 AO).

[1] A. A. Güroff, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 120 AO Rz. 18.
[2] Zum Streitstand Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 36 VwVfG Rz. 60ff.
[3] A. A. Tipke/Kruse, AO/FGO, § 120 AO Rz. 9; Güroff, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 120 AO Rz. 1, 2; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 36 VwVfG Rz. 63a, die eine isolierte Anfechtung ablehnen.

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