Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 32 ... / 2. Die Übertragungsvoraussetzungen

a) Antrag

Rn. 851

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Der Antrag auf Übertragung ist an das für den Antragsteller zuständige Wohnsitz-FA zu richten, eine Erklärung gegenüber der Familienkasse ist nicht bindend, Selder in Blümich, § 32 EStG Rz 135 (Februar 2019); Wendl in H/H/R, § 32 EStG Rz 181 (April 2019). Der Antragsteller muss darlegen, dass die Voraussetzungen für die Übertragung des Kinderfreibetrags vorliegen (R 32.13 Abs 4 S 1 EStR 2012). Bestehen Zweifel am Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen, ist nach § 91 AO der andere Elternteil zu hören (R 32.13 Abs 4 S 5 EStR 2012). Das FA hat die Voraussetzungen für die Übertragung monatsweise zu prüfen, R 32.13 Abs 4 S 4 EStR 2012.

Rn. 852

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Die Antragstellung ist bis zum Eintritt der Bestandskraft der Veranlagung des StPfl möglich und kann in diesem Zeitraum auch zurückgenommen werden, FG BdW v 29.07.1992, 2 K 61/88, EFG 1993, 32; Selder in Blümich, § 32 EStG Rz 135 (Februar 2019). Das Verlangen auf Übertragung des hälftigen Kinderfreibetrages ist auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der den Antrag stellende Elternteil zwar über keine Einkünfte verfügt, über eine Zusammenveranlagung mit seinem neuen Ehegatten jedoch von den erhöhten Freibeträgen profitiert, FG Münster v 06.10.1997, 1 K 3684/97 E, EFG 1998, 98.

Rn. 853

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Die Übertragung des Kinderfreibetrags kommt nur für ein Elternpaar in Betracht, das nicht der Ehegattenveranlagung nach § 26 Abs 1 S 1 EStG unterliegt. Diese Voraussetzungen sind bei dauernd getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern sowie bei nicht verheirateten Eltern gegeben, nicht aber bei Ehegatten, die ab dem VZ 2013 die Einzelveranlagung (§ 26a EStG) beantragen.

Rn. 854

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 32 Abs 6 S 6 EStG ergeben sich nicht deshalb, weil die Regelung zur Folge hat, dass bei demjenigen Elternteil, der zwar (Bar-)Unterhalt leistet, seiner Unterhaltspflicht jedoch nicht im Wesentlichen nachkommt, die tatsächlichen Unterhaltszahlungen nicht von der ESt freigestellt werden, vgl BVerfG v 13.10.2009, 2 BvL 3/05, BFH/NV 2010, 148. In diesem Fall muss sich dieser Elternteil entgegenhalten lassen, dass die sich aus der Übertragung des Kinderfreibetrags an den anderen Elternteil ergebenden finanziellen Nachteile daraus resultieren, dass er seiner Unterhaltspflicht nicht im Wesentlichen nachkommt bzw mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig und deshalb auch nicht zu entlasten ist.

Rn. 855–865

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

vorläufig frei

b) Erfüllung und Nichterfüllung der Unterhaltspflicht

Rn. 866

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Eine Übertragung ist dann möglich, wenn der Antragsteller seiner Unterhaltspflicht – für das Kj – im Wesentlichen nachkommt, der andere Elternteil aber nicht. Damit ist Voraussetzung, dass das Kind überhaupt über einen die Unterhaltspflicht begründenden Unterhaltsanspruch verfügt, BFH v 25.07.1997, VI R 107/96, BStBl II 1998, 329; BFH v 24.10.1997, VI R 13/97, BFH/NV 1998, 689; Wendl in H/H/R, § 32 EStG Rz 184 (April 2019); ist das deshalb nicht der Fall, weil das Kind wegen seines hohen eigenen Einkommens nicht unterhaltsbedürftig ist, kommt eine Übertragung des Kinderfreibetrags nicht in Betracht.

Bei der Unterhaltspflicht handelt es sich zum einen um die Barunterhaltspflicht R 32.13 Abs 1 EStR 2012, zum anderen um die Pflicht, Betreuungsunterhalt zu erbringen, R 32.13 Abs 2 S 2 EStR 2012; Barunterhalt und Betreuungsunterhalt sind beim minderjährigen Kind gleichwertig, BFH v 15.06.2016, III R 18/15, BStBl II 2016, 893; Selder in Blümich, § 32 EStG Rz 138 (Februar 2019). Verletzt der zur Leistung von Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil seine Unterhaltspflicht, kann ebenfalls wie bei der Verletzung der Verpflichtung zur Leistung von Barunterhalt eine Übertragung des Kinderfreibetrags erfolgen; leistet er hingegen den Betreuungsunterhalt, scheidet eine Übertragung des Kinderfreibetrags sowie des Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf aus, BFH v 15.06.2016, III R 18/15, BStBl II 2016, 893.

Rn. 867

Stand: EL 153 – ET: 10/2021

Nach der Rspr (BFH v 25.07.1997, VI R 113/95, BStBl II 1998, 433; BFH v 25.07.1997, VI R 129/95, BStBl II 1998, 435; BFH v 12.04.2000, VI R 148/97, BFH/NV 2000, 1194; BFH v 27.10.2004, VIII R 11/04, BFH/NV 2005, 343) und der ganz hM in der Literatur, Selder in Blümich, § 32 EStG Rz 137, 138 (Februar 2019), ist mit der Unterhaltspflicht iSd § 32 Abs 6 S 6 EStG die konkrete Barunterhaltspflicht nach § 1603 Abs 1 BGB und nicht der abstrakte Unterhaltsbedarf nach § 1610 Abs 2 BGB gemeint. Dabei ist nach R 32.13 Abs 4 S 4 EStR 2012 monatsweise zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen. In R 32.13 Abs 4 EStR 2011 war diese Bestimmung noch nicht enthalten. Dem ist zumindest für die Zeiträume ab dem VZ 2012 zu folgen, da durch das StVereinfG 2011 die Regelung eingefügt worden ist, wonach eine Übertragung für Zeiträume ausscheidet, in denen die Unterhaltsleistungen nach dem UnterhaltsvorschussG gezahlt werden. Di...