Rn. 76
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Der Vergleichsmaßstab für die Bestimmung der drei Bereiche (> 50 %, mindestens 50 % aber weniger als 66 % und < 66 %) ist die ortsübliche Miete. Dies ist bei Vorliegen der örtliche Mietspiegel (BFH BStBl II 2021, 479 mit Hinweisen, wann ein Rückgriff auch auf einen vorhandenen Mietspiegel nicht in Betracht kommt).
Liegt ein Mietspiegel nicht vor oder kann er nicht zugrundegelegt werden, kann die ortsübliche Marktmiete zB mit Hilfe eines mit Gründen versehenen Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen iSd § 558a Abs 2 Nr 3 BGB, durch die Auskunft aus einer Mietdatenbank iSd § 558a Abs 2 Nr 2 BGB iVm § 558e BGB oder unter Zugrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen iSd § 558a Abs 2 Nr 4 BGB ermittelt werden; jeder dieser Ermittlungswege ist grundsätzlich gleichrangig (BFH BStBl II 2021, 479). Dabei kann zugunsten des StPfl der untere Rand einer ausgewiesenen Preisspanne angesetzt werden (BFH BStBl II 2006, 71; BayLfSt, DStR 2008, 406; Kulosa in Schmidt, § 21 EStG Rz 160, 40. Aufl; Heuermann, DStR 2011, 2085). Liegt kein Mietspiegel vor, so kommt als Vergleichsmaßstab der ortsübliche Mittelwert dreier vergleichbarer Wohnungen in Betracht (BFH BStBl II 2021, 479). Hierzu ist es möglich, auf Vergleichswerte einer Internetplattform zurückzugreifen, um den Vergleichswert zu bestimmen (s OFD Frankfurt v 03.08.2021, S 2253 A-85-St 214). Bei einer Möblierung ist nach Auffassung des FG Nds EFG 2011, 628 ein Zuschlag zu berücksichtigen.
Die ortsübliche Marktmiete ist die für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung (R 21.3 S 1 EStR 2012). Sie umfasst die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der BetriebskostenVO umlagefähigen Kosten (BFH BStBl II 2016, 835; BFH/NV 2001, 305; R 21.3 S 2 EStR 2012; Pfirrmann in H/H/R, § 21 EStG Rz 206, Oktober 2018). Die Einbeziehung der umlagefähigen Betriebskosten ist für den StPfl günstig, weil sie sehr hoch sein können und sich daher günstig für den StPfl auf das Verhältnis beider Positionen auswirken. Es ist letztlich Sache des FG, als Tatsacheninstanz die notwendigen Ermittlungen vorzunehmen.
Rn. 77
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Der ortsüblichen Marktmiete steht das Entgelt für die Überlassung der Wohnung gegenüber. Es ist bei der Vermietung an Angehörige darauf zu achten, dass als Grundlage für die Vergleichsmiete die "zu zahlenden Umlagen" herangezogen werden (BFH BFH/NV 2001, 305). Es kommt daher nicht auf die gezahlten Beträge an, sondern auf das vereinbarte Entgelt (BFH BStBl II 1997, 605 zu der damals geltenden 50 %-Grenze; zB die vom Mieter zu zahlende jährliche Endabrechnung wird vom Angehörigen nicht gezahlt; auf die Nichtzahlung kommt es nicht an). Kulosa macht jedoch die Einschränkung, dass bei Näheverhältnis des Vermieters zum Mieter die tatsächlich gezahlte Miete in Betracht kommen soll (Kulosa in Schmidt, § 21 EStG Rz 159, 40. Aufl). Ebenso können mE nur Umlagen herangezogen werden, die auf den Mieter übertragen wurden ("zu zahlende Umlagen"). Schuldet zB der Vermieter den umzulegenden Posten (zB er schließt mit dem Versorgungswerk den Vertrag), handelt es sich auch nicht um "umlagefähige Kosten", wenn er sie nicht im Mietvertrag auf den Mieter umgelegt hat.
Rn. 78–85
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vorläufig frei
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