Rn. 104
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Eine Beteiligung iSd § 17 Abs 1 S 1 EStG liegt vor, wenn die prozentuale Beteiligungsgrenze von 1 % innerhalb der letzten fünf Jahre zu irgendeinem Zeitpunkt gegeben war. Bis zum VZ 1998 war zur Erfüllung des Tatbestandes des § 17 EStG eine Beteiligung von mehr als 25 % erforderlich; diese Grenze wurde zwischenzeitlich auf mindestens 10 % und zuletzt mit dem StSenkG vom 23.10.2000 auf mindestens 1 % reduziert.
Nach Auffassung des BFH ist die Einführung der Beteiligungsgrenze von 1 % dem Grunde nach (mit Einschränkungen für Wertsteigerungen, die bereits nach der alten Rechtslage entstanden sind; zur entsprechenden Aufteilung der Wertsteigerungen s Rn 194ff) verfassungsgemäß, da sich diese iRd gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit bewegt (BFH vom 24.10.2012, IX R 36/11, BStBl II 2013, 164; zur erledigten Verfassungsbeschwerde, Az des BVerfG 2 BvR 364/13 s unten, zur Verfassungsmäßigkeit s Rn 6ff).
Entgegen der Auffassung der FinVerw (stichtagsbezogene Auslegung der Beteiligungsgrenze) hat der BFH entschieden, dass eine VZ-bezogene Betrachtung der Wesentlichkeit einer Beteiligung vorzunehmen ist. Das Tatbestandsmerkmal "innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt" sei für jeden VZ nach der in diesem VZ jeweils geltenden Beteiligungsgrenzen zu bestimmen (BFH vom 11.12.2012, IX R 7/12, BStBl II 2013, 372; BFH vom 16.04.2013, IX R 47/12, BFH/NV 2013, 1915). Dieser Schluss ist folgerichtig: Wenn die Beteiligungsgrenze von 10 % erstmals für den VZ 1999 gilt, kann daraus umgekehrt zugleich gefolgert werden, dass sie für frühere VZ nicht anwendbar ist.
Die Urteile des IX. Senats sind zur Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze von 25 % auf 10 % ergangen und werden nach Auffassung der FinVerw nicht analog auf die Absenkung der Beteiligungsgrenze von 10 % auf 1 % angewendet (vgl BMF vom 27.05.2013, BStBl I, 2013, 721). Das FG Köln hat jedoch zu Recht entschieden, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Reduzierung der Beteiligungsgrenze von 25 % auf 10 % oder von 10 % auf 1 % zu beurteilen ist (FG Köln vom 28.08.2013, 5 K 2072/11, EFG 2013, 2000; aA FG Nds vom 28.02.2012, 12 K 10 250/09, EFG 2012, 1337).
Für die diesbezügliche Frage ist ein Revisionsverfahren anhängig (Az des BFH IX R 19/12), über das nach nunmehr vorliegendem Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 06.01.2023, 2 BvR 364/13, entschieden werden wird. Der Aussetzungsgrund für das Revisionsverfahren IX R 19/12 ist damit entfallen; das Revisionsverfahren wird unter IX R 7/23 fortgeführt (s Rn 6, 7)).
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