Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / bd) Nichtanwendungsfälle
 

Rn. 157

Stand: EL 141 – ET: 02/2020

Nachdem der BFH, abweichend v Gesetzeswortlaut, eine Bagatellgrenze für die Annahme einer Abfärbung gewerblicher Einkünfte nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG Alt 1 anerkannt hat (s Rn 156), hat er trotz Überschreitens der Bagatellgrenzen (im Urteilsfall der 3 %-Grenze) auch bei Verlusten aus einer teilgewerblichen Tätigkeit, gegen den Wortlaut, von einer Abfärbung Abstand genommen. Verluste aus teilgewerblicher Tätigkeit können demnach nicht zur Abfärbung auf vermögensverwaltende Einkünfte führen (das muss mE auch bei freiberuflichen Einkünften gelten). Der Regelungszweck der Sicherung des GewSt-Aufkommens ist in solchen Fällen nicht gefährdet: BFH v 12.4.2018 IV R 5/15, BFH/NV 2018, 881, Rz 35. Im Urteilsfall erzielte eine GbR in drei Streitjahren hintereinander Verluste, die den Gewinn des ersten Jahres deutlich überschritten, so dass der BFH die Nachhaltigkeit der Verlusterzielung nicht prüfen musste; die Voraussetzungen der Abfärbung sind zwar für jeden VZ gesondert zu prüfen, es sollte aber vermieden werden, dass ein ständiger Wechsel zwischen den Einkunftsarten stattfindet (Gewerbebetriebseröffung u nachfolgend Betriebsaufgabe bzw umgekehrt, dazu auch vorstehend s Rn 156). In Reaktion auf den BFH plant aber der Gesetzgeber im JStG 2019 eine Neufassung von § 15 Abs 3 Nr 1 EStG wie folgt:

Zitat

„Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

  1. einer OHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht. Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;”

Damit träte die Abfärbewirkung auch dann ein, wenn die zusätzliche gewerbliche Tätigkeit verlustträchtig ist. Gemäß § 52 Abs 23 S 1 EStG-E soll dies auch schon für VZ vor 2019 anzuwenden sein (lt Regierungsbegründung um sicher zu stellen, dass nicht in jedem Jahr erneut zu prüfen ist, ob eine gewerbliche Abfärbung der Einkünfte anzunehmen ist).

Ob sich die Meinung, dass nur gelegentlich (also nicht nachhaltig) ausgeübte berufsfremde gewerbliche Tätigkeiten einer Freiberufler-PersGes (zB eine einmalige Vermittlungsleistung) schwerlich gewerblich gefärbt sein können, wie Korn, BeSt 2015, 13 u NWB 2015, 1042, 1048 meint, durchsetzt, bleibt abzuwarten. Kahle/Braun, DStZ 2019, 332 weisen (mwN) darauf hin, dass, wenn die 3 %-Grenze nur einmalig geringfügig überschritten wird, die Anwendung der Abfärberegelung unverhältnismäßig sein könnte. Eine Nachhaltigkeitsgrenze von drei Jahren sei daher zweckmäßig.

Korn/Scheel, DStR 2019, 1665 beschäftigen sich mit der Frage, ob die Infektion einer nur vermögensverwaltend o freiberuflich tätigen deutschen PersGes mit nach einem DBA steuerfreien gewerblichen (Auslands-)Betriebstätteneinkünften zu rechtfertigen sei u kommen zu einem negativen Ergebnis, weil diese Einkünfte ohnehin von den inländischen Einkünften abzugrenzen u separat zu ermitteln sind, so dass durch die Abfärbung keine Vereinfachung der Einkünfteermittlung erreicht würde. Wenn diese PersGes auch noch einer zusätzlichen geringfügigen inländischen gewerblichen Tätigkeit nachgeht, müsste diese isoliert – ohne Einbeziehung der freigestellten Auslandseinkünfte – der Bagatellgrenzen-Prüfung unterliegen, weil der gewerbesteuerliche Freibetrag bei grenzüberschreitend tätigen Gewerbetreibenden in voller Höhe u nicht nur anteilig gewährt wird, soweit er auf die nicht freigestellten inländischen Tätigkeiten entfällt.

 

Rn. 158–161

Stand: EL 141 – ET: 02/2020

vorläufig frei

 

Rn. 162

Stand: EL 141 – ET: 02/2020

Die bis zur 131. Erg.-Lfg. hier stehende Kommentierung zur Alt 1 zur teilweisen (gemischten) gewerblichen Tätigkeit einer PersGes, die zur Gewerblichkeit sämtlicher Einkünfte führt, wurde wesentlich erweitert und ist jetzt unter s Rn 152ff.

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