Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 397 Einleitung eines St ... / 3. Bewusste Nichtbelehrung

Rz. 47

^{[Autor/Stand]} Der bewusste Verstoß gegen die Belehrungspflicht hat im Steuerstrafverfahren ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Wenn bspw. der Prüfer wissentlich gegenüber dem Stpfl. die bereits erfolgte Einleitung verschwiegen hat oder wenn ein Prüfer trotz konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Steuerstraftat die Prüfung unbeirrt fortsetzt, um die nötigen Beweise vorsorglich zu sichern, liegt ein Verstoß gegen § 136a StPO (verbotene Vernehmungsmethode: hier Täuschung) vor, der ein zwingendes Verwertungsverbot gem. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO i.V.m. § 385 Abs. 1 AO nach sich zieht (s. auch Nr. 49, 149, 150 AStBV (St) 2020, s. AStBV Rz. 49, 149 f.)^[2].

Gleiches gilt, wenn der Stpfl. z.B. Angaben aufgrund einer (wegen § 393 Abs. 1 Satz 2, 3 AO unzulässigen) Anwendung steuerlicher Zwangsmittel^[3] oder aufgrund rechtswidriger Abhörmaßnahmen (Telefonüberwachung und Lauschangriff) gemacht hat^[4].

Rz. 48

^{[Autor/Stand]} Umstritten ist jedoch, ob dies auch für den Fall gilt, dass das FA bei einer verweigerten Mitwirkung eine nachteilige Schätzung in Aussicht stellt. Das Zwangsmittelverbot darf nicht durch "Strafzuschätzungen" im Besteuerungsverfahren umgangen werden (s. § 393 Rz. 36)^[6]. Wehrt sich der Stpfl. gegen die Schätzung mit entsprechendem Sachvortrag, so unterliegen die Erkenntnisse einem Verwertungsverbot^[7].

[Autor/Stand] Autor: Peters, Stand: 01.09.2021

[2] Unstr., vgl. BGH v. 16.6.2005 – 5 StR 118/05, wistra 2005, 381 (383) = NStZ 2006, 45; BGH v. 14.5.1974 – 1 StR 366/73, BGHSt 25, 325; OLG Stuttgart v. 13.9.1976 – 3 Ss (8) 306/76, MDR 1977, 70; FG Köln v. 22.3.2017 – 3 K 123/144, juris Rz. 83; Henneberg, BB 1988, 2181; Brenner, StBp 1979, 121; Rolletschke in Rolletschke/Kemper, § 397 AO Rz. 55; Nikolaus in Schwarz/Pahlke, § 397 AO Rz. 53a; Hellmann in HHSp., § 397 AO Rz. 69.

[3] Vgl. Tormöhlen in HHSp., § 393 AO Rz. 112 m.w.N.; Scheurmann-Kettner in Koch/Scholtz5, § 393 AO Rz. 6.

[4] Zur Verwertung von Telefonüberwachungs-Erkenntnissen im Besteuerungsverfahren vgl. BFH v. 26.2.2001 – VII B 265/00, BStBl. II 2001, 464 sowie nunmehr die ausdrückliche Regelung in § 393 Abs. 3 AO, wonach rechtmäßig erlangte Erkenntnisse, die dem Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, für Zwecke der Besteuerung genutzt werden dürfen.

[Autor/Stand] Autor: Peters, Stand: 01.09.2021

[6] Kohlmann in FS Tipke, S. 487 (503 ff.) m.w.N.; Stahl, KÖSDI 2000, 12447.

[7] Dierlamm, StraFo 1999, 289; Bilsdorfer, PStR 2001, 238 (240).