Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 4.4.5.2.1 Verhältnis der Bau- und Montagebetriebsstätte zum ständigen/abhängigen Vertreter

4.4.5.2.1.1 Allgemeines

Tz. 1170

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

Aus den og Ausführungen (s Tz 1135ff und s Tz 1165ff) ergibt sich, dass die beschr KSt-Pflicht grds sowohl mit dem Tatbestand der Bau- und Montage-BetrSt als auch über den ständigen/abhängigen Vertreter begründet werden kann. Es muss folglich geklärt werden, in welchem Verhältnis diese beiden Tatbestände zueinander stehen. Dabei ergeben sich keine Unterschiede zwischen nationalem Recht und Abkommensrecht (ebenso hierzu s Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 7. Aufl, 313).

Aus Rn 35 des OECD-MAK zu Art 5 OECD-MA wird häufig abgeleitet, dass die BetrSt-Annahme aufgrund Vertretertätigkeit nur dann greift, wenn keine BetrSt aufgrund sachlicher Anknüpfung in Form einer festen Geschäftseinrichtung besteht (Grundsatz der Subsidiarität). So zB Jacobs (aaO, 313), da er der Vertreter-BetrSt gegenüber dem "BetrSt-Basisbereich" eine subsidiäre Bedeutung zuschreibt und die Bau-BetrSt nicht dem BetrSt-Basisbereich zuordnet.

Görl (in Vogel/Lehner, DBA-Komm, 5. Aufl, Rn 122 zu Art 5) interpretiert das Verhältnis der vd BetrSt-Tatbestände als Prüfungsreihenfolge und will die Vertreter-BetrSt erst nach allen anderen BetrSt-Tatbeständen prüfen.

Dem ist zu folgen. Die Vertreter-BetrSt ist als Ersatztatbestand gegenüber allen anderen BetrSt-Tatbeständen zu sehen. Dabei ist die Prüfung nicht für das Unternehmen als Ganzes, sondern für jeden einzelnen Werkvertrag vorzunehmen. Das kann dazu führen, dass bei einem Unternehmen gleichzeitig mehrere BetrSt-Tatbestände erfüllt sein können.

4.4.5.2.1.2 Hauptauswirkung: keine Gewerbesteuerpflicht

Tz. 1171

Stand: EL 81 – ET: 08/2014

Der GewSt unterliegt jeder stehende Gew, soweit für ihn im Inl eine BetrSt unterhalten wird (s § 2 Abs 1 GewStG). Der Begriff der BetrSt ergibt sich aus § 12 AO.

Ist ein Unternehmen nur über seinen ständigen Vertreter im Inl tätig, so hängt die Annahme einer BetrSt des Vertretenen von der weiteren Voraussetzung ab, dass die feste Geschäftseinrichtung, in der der ständige Vertreter seine Tätigkeit für das Unternehmen ausübt, einer gewissen, nicht nur vorübergehenden Verfügungsmacht des Unternehmens unterliegt (s Abschn 24 Abs 6 GewStR, und s Urt des BFH v 28.06.1972, BStBl II 1972, 785).

Soweit eine ausl Kap-Ges damit im Inl nur über den Vertretertatbestand iSd § 13 AO beschr kstpfl wird, unterliegt sie nicht der GewSt (so auch s Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 7. Aufl 2011, 313ff).