Insolvenzgefahr, Instrumente zur Vermeidung und Beseitigung / Checkliste 3: Instrumente zur Vermeidung bzw. Beseitigung der Überschuldung einer GmbH

• Damit ein Gesellschafterdarlehen in der rechnerischen Überschuldungsprüfung nicht passiviert werden muss, erfordert dies laut Rechtsprechung des BGH, dass der betreffende Gesellschafter einen sog. qualifizierten Rangrücktritt erklärt(s. Gesellschafterdarlehen / Rangrücktritt und Muster Rangrücktrittsvereinbarung. Der BGH hat dazu neue Regeln aufgestellt.^[1] § 19 Abs. 2 S. 2 InsO: Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellte Verbindlichkeiten sind zwar grundsätzlich als nachrangige Verbindlichkeiten i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu befriedigen, im Überschuldungsstatus dürfen sie jedoch nur unberücksichtigt bleiben, wenn wirksame Rangrücktrittserklärungen seitens der jeweiligen Gesellschafter vorliegen.
• Hinweis: Wird ein Rangrücktritt nach der Auszahlung des Darlehens vereinbart, ist es lt. LG Hannover ausgeschlossen, dass die Vereinbarung des Rangrücktritts Voraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrags oder der Auszahlung des Darlehens war. Im Streitfall wurde dem Rückzahlungsanspruch des klagenden Insolvenzverwalters wegen anfechtbar vereinbarten Rangrücktritts stattgegeben.^[2]
• Zu beachten ist, dass ein Rangrücktritt allein noch keine Sanierungsmaßnahme ist. Die Forderungen werden nicht erlassen, sondern der Rückzahlungszeitpunkt wird lediglich verschoben. Die tatsächliche Überschuldung als solche wird nicht beseitigt, weil die vom Rangrücktritt erfasste Forderung nach wie vor als Passivposten in der Handelsbilanz aufgenommen werden muss. Dies entspricht den handelsrechtlichen Grundsätzen der Vollständigkeit und der Vorsicht (§§ 246 Abs. 1 und § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Eine rechtliche Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO kann trotz Rangrücktrittsvereinbarungen weiter be-/entstehen – etwa, wenn es daneben noch weitere Forderungen (ohne Rangrücktritt) gibt. Auch nach einer entsprechenden Rangrücktrittsvereinbarung muss der Geschäftsführer also ständig die Situation in der GmbH prüfen (auch im Hinblick auf drohende Zahlungsunfähigkeit).
• In aller Regel wird ein Rangrücktritt für ein Darlehen erklärt, das der Gesellschafter der GmbH gegeben hat. Gegenstand eines Rangrücktritts können aber auch Forderungen aus einem Werk- und Kaufvertrag oder aus Miet- oder Pachtverträgen des Gesellschafters gegen die GmbH sein. Die Besicherung eines Drittdarlehens durch den Gesellschafter ist eine Rechtshandlung i.S.d. § 19 Abs. 2 S. 2 InsO, die einem Darlehen an die Gesellschaft wirtschaftlich entspricht.^[3]
• Der Vertrag über einen Rangrücktritt ist zwar formfrei möglich, sollte aber aus Beweiszwecken immer schriftlich formuliert sein. Im Übrigen stellen die Rechtsprechung^[4] und die Finanzverwaltung an die Wirksamkeit des Rangrücktrittes erhebliche Anforderungen.

Bei der Kapitalerhöhung werden dem Vermögen der GmbH von außen neue Eigenmittel durch Erhöhung des Stammkapitals gegen Stammeinlagen zugeführt und damit neue Geschäftsanteile geschaffen bzw. der Nennbetrag bestehender Geschäftsanteile erhöht.^[5] Gesellschafter müssen dabei alle Vorschriften, die für die Aufbringung des Gründungskapitals gelten, auch bei der Kapitalerhöhung beachten:

• Der Beschluss über eine Kapitalerhöhung ändert immer auch den Gesellschaftsvertrag. Die geänderte Satzung muss notariell beurkundet und in das Handelsregister eintragen lassen.^[6]
• Im Erhöhungsbeschluss muss Folgendes geregelt sein: die Höhe der Kapitaländerung und der neue Betrag des Stammkapitals, die Aufteilung des Stammkapitals in einzelne Einlagen bzw. neue Geschäftsanteile oder die Erhöhung des Nennbetrags aller oder einzelner bestehender Geschäftsanteile, die Änderung der bisherigen Satzung bezüglich des Stammkapitals, bei Sacheinlagen der konkrete Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf den sich die Sacheinlage bezieht.
• Die eigentliche Kapitalerhöhung beginnt erst mit der Übernahmeerklärung des oder der Kapitalgeber. Mit der Erklärung sichert jeder Kapitalgeber der GmbH zu, eine bestimmte Stammeinlage zu übernehmen und das entsprechende Kapital zu zahlen. Dazu ist er dann auch verpflichtet.
• Der Geschäftsführer ist dafür verantwortlich, dass die vereinbarten Einlagen der GmbH zur freien Verfügung stehen. Anderenfalls gelten die Einlagen als nicht erbracht. Das ist dann ein erhebliches Haftungsrisiko für den Geschäftsführer. Denn wenn die GmbH später doch insolvent wird, muss er die Einlage aufbringen. Leistungen auf eine Kapitalerhöhung dürfen erst nach der Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses eingezahlt werden. Wenn die Einlage bei der Beurkundung nicht mehr vorhanden ist, müssen nach der Beurkundung die Einlagen zum zweiten Mal erbracht bzw. von Gesellschaftern eingefordert werden. Die Einzahlung darf außerdem nicht auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft erfolgen.