Anders sieht es aus, wenn der Abschluss durch eine Personenvereinigung erfolgt, bei der die Beurkundung der Gründung noch nicht erfolgt ist, die jedoch schon geschäftliche Aktivitäten im Hinblick auf ihre spätere Gründung entfaltet (sog. Vorgründungsgesellschaft). Bei einer Zwei – oder Mehrpersonengesellschaft handelt es sich um eine GbR oder – bei dem Betrieb eines Handelsgewerbes – um eine OHG (BGH v. 26.4.2004 – II ZR 120/02, DB 2004, 1359; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 11 Rz. 2).
Spätere Auflassung auf Vor-GmbH notwendig: Ein automatischer Rechtsübergang auf die Vor-GmbH erfolgt nicht mit der Folge, dass bei einem Grundstückserwerb durch die Vorgründungsgesellschaft eine spätere Auflassung auf die Vor-GmbH notwendig ist (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl. 2020, Rz. 994). Beachten Sie: Wird ein Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Gründung der GmbH geschlossen, kann die Auslegung ergeben, dass nicht die Vorgründungsgesellschaft, sondern die noch zu gründende GmbH verpflichtet werden soll (hierzu BGH v. 15.4.2021 – III ZR 139/20, GmbHR 2021, 813 = GmbH-StB 2021, 244 [Podewils]), mit der Folge, dass eine Nachgenehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB nach Gründung der GmbH erfolgen muss (s. demgegenüber zur Haftung des Handelnden nach § 179 Abs. 1 BGB, der ohne eine solche Offenlegung im Namen der GmbH oder GmbH i.G. auftritt: Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2021, § 11 Rz. 3 m.w.N.).
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