GmbH 2 Go (Teil 17): Beteiligungsmöglichkeiten in Fällen ... / 1. Nachweispflichten des § 22 Abs. 3 UmwStG

Für die mitverstrickten Anteile gelten – ebenso wie für die Altanteile – die Nachweispflichten des § 22 Abs. 3 UmwStG auf den 31. Mai eines jeden Jahres, welche nach Auffassung der Finanzverwaltung (auch) durch die neuen Gesellschafter zu erfüllen sind.^[5] Dies kann in Streitfällen zu erheblichen Problemen führen. Kommt es später – z.B. im Rahmen einer Betriebsprüfung – zum Streit über die Angemessenheit des Agios, liegt häufig bereits ein Verstoß gegen die Nachweispflichten vor, da diese in jedem Kalenderjahr zu erfüllen sind.

[5] BMF v. 11.11.2011 – IV C 2 - S 1978 - b/08/10001 – DOK 2011/0903665, GmbH-StB 2012, 44 (Görden) = BStBl. I 2011, 1314 (UmwStE), Tz. 22.28.

a) Fiktion des § 22 Abs. 3 S. 2 UmwStG bei fehlendem Nachweis

Automatisch steuerschädliche Veräußerung: Gesellschafter, die durch Kapitalerhöhung aufgenommen worden sind und zunächst davon ausgehen, dass ihre Leistung auf Stammeinlage und Agio dem gemeinen Wert der erhaltenen Beteiligung entspricht, werden jedoch keine Erklärung abgeben. Folglich kommt es aufgrund der Fiktion des § 22 Abs. 3 S. 2 UmwStG automatisch zu einer steuerschädlichen Veräußerung.

Beraterhinweis Es bietet sich daher eine vertragliche Regelung an, welche die Erfüllung der Nachweispflicht vorsorglich dem Altgesellschafter auferlegt.

b) Nachholung des Nachweises möglich

Ist die Frist nach § 22 Abs. 3 UmwStG zunächst verpasst, besteht die Möglichkeit der Nachholung, wenn eine Änderung der betroffenen Bescheide verfahrensrechtlich noch möglich ist.^[6]

[6] Stangl in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 22 UmwStG Rz. 520 m.w.N.; die Finanzverwaltung spricht selbst auch von "können", s. BMF v. 11.11.2011 – IV C 2 - S 1978 - b/08/10001 – DOK 2011/0903665, GmbH-StB 2012, 44 (Görden) = BStBl. I 2011, 1314 (UmwStE), Tz. 22.33.