Rz. 93
Der Tatbestand des § 4k Abs. 2 S. 1 EStG setzt eine abweichende steuerliche Behandlung des Stpfl. im Staat des Gläubigers der Erträge voraus.
Rz. 94
Liegt keine abweichende Behandlung des Stpfl. vor, ist die Anwendung des § 4k Abs. 2 S. 1 EStG in jedem Fall ausgeschlossen. Dies gilt selbst dann, wenn den Aufwendungen entsprechende Erträge im Ausland aus einem anderen Grund zu einer tatsächlichen Nichtbesteuerung führen.
Rz. 95
Eine abweichende steuerliche Behandlung des Rechtsträgers liegt z. B. vor, wenn der, die Aufwendungen geltend machende Stpfl. abweichend von der deutschen Steuersubjektqualifikation als intransparente Körperschaft (z. B. als Kapitalgesellschaft) im Staat des Gläubigers der Erträge als transparenter Rechtsträger (z. B. Personengesellschaft) behandelt wird (und die Besteuerung damit auf der Ebene der Gesellschafter erfolgt).
Rz. 96
Ein Unternehmen, das nach den Rechtsvorschriften eines Steuergebiets als Stpfl. gilt (intransparente Besteuerung) und dessen Einkünfte nach den Rechtsvorschriften eines anderen Steuergebiets als Einkünfte einer oder mehrerer anderer Personen behandelt werden (transparente Besteuerung) wird nach Art. 2 Nr. 9 Unterabs. 3 Buchst. i ATAD als ein sog. hybrides Unternehmen bezeichnet. Die Definition entspricht den OECD-Regelungsempfehlungen.[1]
Rz. 97
Eine entsprechende abweichende steuerliche Beurteilung des Rechtsträgers kann entweder dadurch resultieren, dass dieser den Staat des Gläubigers, die inländische Gesellschaft nach dem Rechtstypenvergleich als Personengesellschaft einstuft und aufgrund dessen transparent besteuert. In diesem Fall liegt ein Konflikt auf der Ebene der Steuersubjektqualifikation vor (Rz. 10).
Rz. 98
Eine abweichende Qualifikation könnte aber auch dann gegeben sein, wenn der Rechtsträger im Staat des Gläubigers als auch im Sitzstaat übereinstimmend als Körperschaft angesehen wird, aber aufgrund der jeweiligen Steuerrechtsordnung im Staat des Gläubigers, gleichwohl einer transparenten Besteuerung unterliegt (beispielsweise, weil für die Körperschaft für Zwecke des US Steuerrechts im Rahmen des "check-the-box" Regelung die transparente Besteuerung gewählt wird). In diesem Fall liegt m. E. zwar kein Steuersubjektqualifikationskonflikt vor, gleichwohl aber ein Konflikt auf der Ebene der materiell-rechtlichen Würdigung. Der Tatbestand des § 4k Abs. 2 S. 1 EStG findet in diesem Fall ebenfalls Anwendung.
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