Frotscher/Geurts, EStG § 2a Negative Einkünfte mit Bezug ... / 2.1.4 Zur Vereinbarkeit des § 2a Abs. 1, 2 EStG mit dem europäischen Recht

Rz. 14

§ 2a Abs. 1, 2 EStG schränkt nur die Abziehbarkeit ausl. Verluste ein. Erleidet ein unbeschränkt Stpfl. Verluste der in Abs. 1 genannten Art aus einer inl. Tätigkeit, kann er diese Verluste im Rahmen des § 2 Abs. 3 EStG abziehen, bei ausl. Verlusten ist dies nicht der Fall. Dies stellt einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit^[1], die Dienstleistungsfreiheit^[2] oder die Kapitalverkehrsfreiheit^[3] dar. Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. Der EuGH^[4] hat daher entschieden, dass die Vorschrift nicht mit den Grundfreiheiten vereinbar ist.^[5] Der Gesetzgeber hat daraufhin die Vorschrift durch G. v. 19.12.2008^[6] umgestaltet und die Anwendung der einzelnen Tatbestände auf Drittstaatensachverhalte beschränkt. Gleichzeitig hat er in einem neuen Abs. 2a definiert, was "Drittstaaten" i. d. S. sind (Rz. 41).

Rz. 14a

Die Regelung zur europarechtlichen Abgrenzung ist nach § 52 Abs. 3 S. 2 EStG in allen Fällen anzuwenden, in denen die Steuerfestsetzung noch nicht bestandskräftig ist. Damit wird die Europarechtswidrigkeit für alle noch offenen Fälle beseitigt. Zusätzlich musste der Gesetzgeber aber berücksichtigen, dass die nicht ausgeglichenen Verluste gesondert festgestellt werden (Rz. 34f) und diese gesonderte Feststellung ebenfalls in Bestandskraft erwächst. Für Verluste, die vor dem 24.12.2008, dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzes über die Neuregelung, bestandskräftig festgestellt worden sind, gilt weiterhin die bisherige Fassung des Gesetzes, d. h., diese Verluste sind nur beschränkt nach § 2a Abs. 1 EStG verrechenbar.

Rz. 14b

Es muss bezweifelt werden, dass die Regelung für festgestellte Verluste den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Zwar greifen Entscheidungen des EuGH nicht in die Bestands- oder Rechtskraft ein. Da es sich um bestandskräftig festgestellte Verluste handelt, steht dem Stpfl. insoweit auch kein Rechtsbehelf mehr zu. Die Regelung führt aber dazu, dass in den Folgejahren der Abzug der festgestellten Verluste in europarechtswidriger Weise beschränkt ist. In diesen Folgejahren steht die Bestandskraft der Feststellung auch der Berücksichtigung der Verluste nicht entgegen, d. h. in dem oder den Folgejahren könnten die Verluste uneingeschränkt verrechnet werden, ohne dass dies gegen die Bestandskraft der Feststellung verstoßen würde. Die Weitergeltung des bisherigen Rechts für die festgestellten Verluste ist daher europarechtswidrig.^[7]

[1] Art. 49 AEUV.

[2] Art. 56 AEUV.

[3] Art. 63 AEUV.

[4] EuGH v. 21.2.2006, Rs. C-152/03 (Ritter-Coulais), BFH/NV 2006, Beilage 3, 225, IStR 2006, 196; EuGH v. 29.3.2007, Rs. C-347/04 (Rewe Zentralfinanz), BFH/NV 2007, Beilage 3, 282; BStBl II 2007, 492; EuGH v. 15.10.2009, Rs. C-35/08 (Busley/Cibrian), BFH/NV 2009, 2091; BFH v. 29.1.2008, I R 85/06, BStBl II 2008, 671, BFH/NV 2008, 1047.

[5] Hieran anschließend BFH v. 20.9.2006, I R 13/02, BFH/NV 2007, 410; BFH v. 29.1.2008, I R 85/06, BStBl II 2008, 671, BFH/NV 2008, 1047.

[6] BStBl I 2008, 2794; hierzu Wittkowski/Lindscheid, IStR 2009, 225.

[7] A. A. FG Rheinland-Pfalz v. 31.8.2010, 3 K 1314/07, EFG 2010, 2099, Haufe-Index 2420523.