Rz. 45
Die Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung der Zinsschranke sind begrenzt. Abgesehen von den im Gesetz selbst vorgesehenen Ausnahmen von der Zinsschranke[1] kommen folgende Möglichkeiten in Betracht[2]:
- Umwandlung von Gesellschafter-Fremdkapital in Eigenkapital;
- Reduzierung des Zinsaufwands, indem Fremdkapital durch vollwertige Bürgschaften gesichert wird und dadurch einem niedrigeren Zinssatz unterliegt; Bürgschaftsprovisionen fallen nicht unter den Zinsbegriff der Zinsschranke;
- Aufnahme eines niedrig verzinslichen Fremdwährungsdarlehens, wobei das Kursrisiko abgesichert wird; weder etwaige Kursverluste noch die Absicherungskosten sind Zinsaufwand;
- Vereinbarung einer Verzinsung, die sich der Höhe nach an dem EBITDA orientiert, um die 30-%-Grenze einzuhalten[3]; bei Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter kann eine solche Gestaltung aber als unüblich erscheinen, sodass die Einordnung als verdeckte Gewinnausschüttung ein Risiko darstellt;
- Sicherstellung, dass die Eigenkapitalquoten der Tochtergesellschaften der des Konzerns entsprechen. Als Faustformel ist dies der Fall, wenn die Muttergesellschaft ihr Eigenkapital als Eigenkapital an die Tochtergesellschaften weitergibt, während von der Muttergesellschaft aufgenommenes Fremdkapital als Fremdkapital an die Tochtergesellschaften weitergegeben wird;
- Schaffung von Organstrukturen, die als "ein Betrieb" und daher konzernfrei gelten (Rz. 71);
- mehrfache Nutzung der Freigrenze durch Bildung von Tochtergesellschaften, Personengesellschaften oder von atypisch stillen Gesellschaften;
- Schaffung eines Einheitsunternehmens, das nicht mehr "konzernangehörig" ist;
- Finanzierung von ertragsstarken Tochtergesellschaften (hohes EBITDA) mit Fremdkapital, von ertragsschwachen Tochtergesellschaften (niedriges EBITDA) mit Eigenkapital;
- Aufnahme von Sachkapital (Miete, Pacht, bestimmte Formen des Leasing) anstelle von Geldkapital;[4]
- Nutzung des mehrfachen Ansatzes von Gewinnen bei Personengesellschaften[5];
- bei vermögensverwaltender Tätigkeit ausl. natürlicher Personen: Wahl der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer Körperschaft, die nicht einer Kapitalgesellschaft entspricht, da insoweit kein "Betrieb" vorliegt[6];
- Vereinbarung einer Wertpapierleihe über verzinsliche Wertpapiere, um bei dem Entleiher höhere Zinserträge zu generieren. Die Vergütung des Entleihers an den Verleiher ist nicht als Zinsaufwand (Entleiher) oder Zinsertrag (Verleiher) einzustufen. Die Finanzverwaltung tendiert aber dazu, in solchen Gestaltungen einen Rechtsmissbrauch nach § 42 AO zu sehen.[7]
Rz. 46
Das "Interest-Pooling-Model"[8] zielt nicht auf die Vermeidung der Zinsschranke, sondern macht sich eine Lücke im GewStG zunutze, wonach eine ausl. Betriebsstätte in einem Niedrigsteuerland keinem Aktivitätstest unterliegt, die Zinseinnahmen einer Finanzierungs-Betriebsstätte im niedrig besteuernden Ausland also keiner GewSt unterliegen. Fraglich an diesem Modell ist einmal, ob eine Finanzierungs-Betriebsstätte wirklich eine gewerbliche Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO darstellt oder als Vermögensverwaltung einzuordnen ist, und ob das Geldkapital nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zur "funktionalen Betrachtungsweise" wirklich der Betriebsstätte (oder nicht dem Stammhaus) zuzuordnen ist.
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