2.3.1 Allgemeines
Rz. 35
Die Option erfolgt nach § 1a Abs. 1 S. 1 KStG durch unwiderruflichen Antrag. Das Gesetz verwendet sowohl den Ausdruck "Antrag" als auch "Option". Die Begriffe werden hier dergestalt verstanden, dass der Begriff "Option" aus Sicht der Gesellschaft die genutzte Möglichkeit zur Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft beschreibt. Die Option ist also ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung unmittelbare Rechtswirkungen hervorruft. Der Begriff "Antrag" i. S. d. § 1a KStG bezeichnet die (formgebundene) Erklärung gegenüber der Finanzverwaltung, von der Option Gebrauch machen zu wollen. Liegen die Voraussetzung zur Optionsausübung vor und wird der "Antrag" gestellt, ist das Gestaltungsrecht damit ausgeübt. Insoweit ist der Begriff Antrag unglücklich, als dadurch entsprechend üblichem Verständnis eine Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis der Finanzverwaltung angenommen werden könnte. Indes ist für die Wirksamkeit der Optionsausübung nach § 1a KStG keine Zustimmung der Finanzbehörde erforderlich. Sobald die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind, treten infolge des Antrags die gesetzlichen Folgen der Option ein.[1]
Die zuständige Finanzbehörde prüft nach Eingang des Antrags summarisch, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines Antrags vorliegen. Geht die Finanzbehörde von einem wirksamen Antrag aus, teilt sie dieses Prüfungsergebnis grundsätzlich der optierenden Gesellschaft nicht förmlich mit. Jedoch enthält die Mitteilung der für die Körperschaftsbesteuerung zuständigen Finanzbehörde über die Erteilung einer Körperschaftsteuernummer die konkludente Information, dass die Finanzbehörde von einem wirksamen Antrag ausgeht. Die Mitteilung der Steuernummer ist kein anfechtbarer Verwaltungsakt.[2] Demgegenüber ist die Antragsablehnung ein Verwaltungsakt (siehe dazu Rz. 50ff.).
Rz. 36
Der Antrag ist unwiderruflich, wenn er wirksam[3] geworden ist. Wirksam ist der Antrag, wenn er von einer vertretungsberechtigten Personen gestellt wird, die erforderliche Form aufweist (Rz. 40), fristgerecht (Rz. 41) und bei der zuständigen Behörde (Rz. 46) gestellt wird. Die optierende Gesellschaft soll angeben, ab welchem Wirtschaftsjahr sie zur KSt optiert will.[4] Ist der Antrag bezogen auf das Wirtschaftsjahr, ab dem die Optionsausübung gelten soll, verspätet bei der zuständigen Behörde eingegangen, ist dieser nach Auffassung der Finanzverwaltung unwirksam. Möchte die optionsberechtigte Gesellschaft in einem solchen Fall zum nächsten Wirtschaftsjahr zur KSt optieren, muss sie, unter Nennung des Wirtschaftsjahres ab dem die Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft gelten soll, einen erneuten Antrag stellen.[5]
Aus dem Antrag muss sich eindeutig ergeben, dass die Gesellschaft für die KSt optiert.
Wirksam wird der Antrag mit Eingang bei der zuständigen Finanzbehörde. Ab diesem Zeitpunkt kann er grds. nicht mehr zurückgenommen werden, vielmehr treten die Wirkungen des fiktiven Formwechsels ein. Möglich ist nur eine Rückoption i. S. d. § 1a Abs. 4 S. 1 KStG, hierzu Rz. 335. M.E. ist es zulässig, noch vor Eintritt der Optionswirkungen die Rückoption für den gleichen Zeitraum zu erklären, um die Optionserklärung im Ergebnis wieder wirkungslos zu machen. Das setzt nach § 1a Abs. 4 S. 3 i. V. m. Abs. 1 S. 2 KStG voraus, dass diese Rückoption mindestens einen Monat vor Beginn des Wirtschaftsjahres, für das die Option gelten sollte, erklärt wird. Da dann die Option noch keine Rechtswirkungen entfaltet hat, treten keine steuerlichen Wirkungen ein. Insbesondere handelt es sich nicht um eine fiktive Umwandlung nach § 25 UmwStG und eine ebenfalls fiktive Rückumwandlung nach § 9 UmwStG.
2.3.2 Optionsbeschluss, Zustimmung der Gesellschafter entsprechend § 217 UmwG
Rz. 37
Von der eigentlichen Antragstellung zur Ausübung der Option durch eine vertretungsberechtigte Personen der optierenden Gesellschaft ist der gesellschaftsinterne Entscheidungsprozess zur Antragstellung zu unterscheiden. Insoweit enthält das Gesetz auch Vorgaben dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag zur Optionsausübung gestellt werden kann.
Nach § 1a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KStG gilt § 217 UmwG sinngemäß. Nach § 217 Abs. 1 UmwG muss der Umwandlungsbeschluss grundsätzlich von allen Gesellschaftern, sowohl den persönlich Haftenden als auch den nur beschränkt Haftenden, gefasst werden. In der Gesellschafterversammlung nicht erschienene Gesellschafter müssen ebenfalls zustimmen. Das Gesetz sieht daher Einstimmigkeit vor. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Mehrheitsentscheidung zulassen. Allerdings erfordert der Beschluss auch dann eine Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen.
Bezogen auf die Entscheidung zur Ausübung der Option nach § 1a KStG müssen die Gesellschafter einem Option...
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