Frotscher/Drüen, KStG § 1a Option zur Körperschaftsbeste ... / 2.1 Optionsfähige Gesellschaften

Rz. 20

Nach § 1a Abs. 1 S. 1 KStG können den Antrag auf Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft nur Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften stellen. Insoweit sind nur diejenigen Personengesellschaften nach § 1a KStG antragsberechtigt, die auch real in eine kst-pflichtige Person umgewandelt werden können. Formwechselnde Rechtsträger können nach § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften sein. Personenhandelsgesellschaften sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die OHG und die KG. Partnerschaftsgesellschaften sind Gesellschaften i. S. d. Partnerschaftsgesetzes.^[1] Die Partnerschaftsgesellschaft ist nach § 4 PartGG im Partnerschaftsregister anzumelden. Bei ihr haften alle Partner nach § 8 PartGG grundsätzlich persönlich als Gesamtschuldner. Im Folgenden werden Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften als "Personengesellschaft" oder "optierende Gesellschaft" bezeichnet.

Entsprechend dieses Gleichlaufs der tatsächlich umwandlungsfähigen Gesellschaften und der optionsberechtigten Gesellschaften fingiert § 1a Abs. 2 S. 1 KStG den Übergang zur Körperschaftsbesteuerung als Formwechsel i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 3 UmwStG. Dadurch werden bei einer Optionsausübung die gleichen steuerlichen Rechtsfolgen ausgelöst, die auch bei einem handelsrechtlichen Formwechsel entstehen würden.^[2]

Rz. 21

§ 1a Abs. 1 S. 1 KStG macht die Optionsmöglichkeit nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig. Insbesondere enthält das Gesetz keinen Bezug auf Rechtsformen deutschen Rechts. Damit muss es sich nicht um Personenhandelsgesellschaften oder Partnerschaftsgesellschaften i. S. d. deutschen Rechts handeln. Es genügt, wenn die Gesellschaft den entsprechenden deutschen Rechtsformen vergleichbar ist. Damit können auch Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften nach dem vergleichbaren ausländischen Recht die Option ausüben. Dies ergibt sich auch unmittelbar aus § 1a Abs. 1 S. 6 Nr. 2 KStG.^[3]

Die Vergleichbarkeit mit einer Personenhandelsgesellschaft ist in der Regel gegeben, wenn die ausländische Gesellschaft, die nach dem Rechtstypenvergleich als Personengesellschaft einzustufen ist^[4] und bei Zugrundelegung deutscher Maßstäbe ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB betreibt.^[5] Mit einer Partnerschaftsgesellschaft vergleichbar ist eine ausländische Rechtsform, wenn an ihr nur die in § 1 PartGG genannten Träger eines freien Berufs beteiligt sein können; die Beteiligung juristischer Personen ist ausgeschlossen. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Personenhandelsgesellschaft entsprechend.

Rz. 22

Ausgeschlossen von der Option sind Einzelunternehmen, BGB-Gesellschaften, Stille Gesellschaften und Gemeinschaften.^[6]

Die Begründung zum Gesetzentwurf rechtfertigt dies mit praktischen Überlegungen. Bei einer Option müssten sich die vielen z. T. sehr kleinen BGB-Gesellschaften und Gemeinschaften wie die Erbengemeinschaft mit den komplexen und beratungsintensiven Vorschriften des UmwStG auseinandersetzen. Außerdem sei die praktische Bedeutung gering.^[7] Zwar haben BGB-Gesellschaften wie Personenhandelsgesellschaften ein Gesamthandsvermögen, doch besteht mangels einer Eintragung in ein Register (noch) keine Publizität. Auch ist die Vermögensabgrenzung zu den Gesellschaftern mangels einer Buchführungspflicht weniger ausgeprägt und damit auch weniger nachvollziehbar als bei Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften. Stille Gesellschaften entziehen sich schon als reine Innengesellschaften ohne Gesamthandsvermögen der Option, da sie dadurch zu Außengesellschaften würden, denen Vermögen zuzuordnen wäre.

Der Gesetzgeber hat bereits selbst darauf hingewiesen, dass die eingetragene BGB-Gesellschaft optionsberechtigt werden könnte, wenn diese Rechtsform infolge des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts^[8] der Personenhandelsgesellschaft im Umwandlungsgesetz gleichgestellt wird. Im Rahmen einer dann ggf. erforderlichen Anpassung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 UmwStG wäre auch die entsprechende Anpassung des § 1a Abs. 1 S. 1 KStG zu prüfen.^[9]

Durch Art. 60 des MoPeG wurde das UmwG geändert und § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG i. d. F. ab 1.1.2024 um die eingetragenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts erweitert.^[10] Ebenso wurde die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Änderung des § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG i.d.F ab 1.1.2024 als eine Gesellschaftsform bestimmt, die ein formwechselnder Rechtsträger sein kann.^[11] Bereits durch diese gesetzliche Änderung ist m. E. die eingetragene BGB-Gesellschaft (ab dem 1.1.2024) von § 1 Abs. 3 Nr. 3 UmwStG erfasst, weil diese Vorschrift auf § 190 Abs. 1 UmwG verweist und durch § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG i. d. F. ab 1.1.2024 eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts zum Kreis derjenigen Rechtsträger bestimmt sind, die einen Formwechsel vollziehen können.

Aufgrund der durch das MoPeG eintretenden Rechtsänderung zum 1.1.2024 wäre es deshalb m. E. angezeigt, auch eingetragene BGB-Gesellschaften in den Kreis options...