Rz. 23
Die Regelung der Organträgerschaft ist nicht lückenlos. Nach § 14 KStG kann eine Kapitalgesellschaft nur dann Organträger sein, wenn sie (bis Vz 2000) Sitz und Geschäftsleitung im Inland oder (ab Vz 2001) die Geschäftsleitung im Inland hat. Nach § 18 KStG kann eine Kapitalgesellschaft nur dann Organträger sein, wenn sie ausländisch ist, d. h. wenn sich Sitz und Geschäftsleitung im Ausland befinden (da sonst unbeschränkte Steuerpflicht besteht). Danach wäre eine doppelansässige Kapitalgesellschaft, bei der sich (bis Vz 2000) Sitz oder Geschäftsleitung im Inland bzw. (ab Vz 2001) nur der Sitz im Inland befindet, trotz unbeschränkter Steuerpflicht nicht als Organträger geeignet. Für diese Konsequenz bestehen m. E. keine sachlichen Gründe. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine doppelt ansässige Kapitalgesellschaft nicht Organträger sein soll, wenn sie zusätzlich zu den Erfordernissen des § 14 KStG noch den Anforderungen nach § 18 KStG genügt. Dies berücksichtigt, dass eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft mit Sitz im Inland der inländischen Besteuerung wesentlich näher steht als eine beschränkt steuerpflichtige Körperschaft ohne Sitz und Geschäftsleitung im Inland. A maiore ad minus muss daher eine solche unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft als Organträger geeignet sein[1]. Die Rechtsprechung[2] hat die entsprechende Anwendung des § 18 KStG allerdings abgelehnt. Außerdem wird man von einer ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers ausgehen müssen, nachdem durch Gesetz v. 20.12.2001[3] zwar die Organträgerschaft für eine doppelt ansässige Gesellschaft mit Geschäftsleitung (nicht aber Sitz) im Inland zugelassen wurde, nicht aber für eine solche mit Sitz, nicht aber Geschäftsleitung im Inland.
Rz. 24
Der Ausschluss eines Stpfl. mit Sitz im Inland, aber Geschäftsleitung im Ausland, von der Eigenschaft als Organträger dürfte im Verhältnis zu EU- und EWR-Staaten einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellen, da er Stpfl. veranlassen kann, entweder ihre Geschäftsleitung in das Inland oder ihren Sitz (sofern das möglich ist) in das Ausland zu verlegen, um die Vorteile der Organschaft nutzen zu können. Dieser Eingriff beruht zwar auf einem beachtenswerten öffentlichen Interesse, nämlich der Sicherstellung der Besteuerung des Einkommens der inländischen Organgesellschaft im Inland, er ist aber trotzdem nicht gerechtfertigt, da mildere Mittel zur Erreichung dieses Zwecks zur Verfügung stehen. Dieses mildere Mittel besteht darin, die Anerkennung der Organschaft zusätzlich vom Unterhalten einer inländischen Betriebsstätte abhängig zu machen, die die Organträgerfunktion erfüllt und an die der Gewinn abgeführt wird. Wie der Gesetzgeber durch § 18 KStG selbst anerkannt hat, genügt eine solche Regelung den steuerlichen Bedürfnissen[4].
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