13.1 Rechtsentwicklung
Rz. 360
§ 8 Nr. 8 GewStG regelt die Hinzurechnung von Verlusten aus Beteiligungen an inl. und ausl. Personengesellschaften. Die Vorschrift wurde durch Gesetz v. 1.12.1936[1] in das GewStG eingefügt. Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002[2] erfolgte eine Änderung durch Gesetz v. 21.12.2020[3]. Eingefügt in § 8 Nr. 8 GewStG wurde S. 2. Danach ist § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG ab dem Ez 2020 bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds nicht anzuwenden.
13.2 Inhalt und Zweck der Vorschrift
Rz. 361
Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb i. S. d. § 7 S. 1 GewStG werden nach § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG die Anteile am Verlust einer inl. oder ausl. OHG, KG oder anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer des Gewerbebetriebs anzusehen sind, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Die Anteile an der Personengesellschaft müssen zum Betriebsvermögen eines inl. Gewerbebetriebs i. S. d. § 2 GewStG gehören.
Rz. 362
§ 8 Nr. 8 S. 1 GewStG gewährleistet, dass sich Verluste eines Gewerbebetriebs im Inland nur einmal und nur in dem Gewerbebetrieb mindernd auf die GewSt auswirken, in dem sie entstanden sind. Die gewerbesteuerliche Doppelerfassung wird vermieden, indem die Verlustanteile bei der gewerblich tätigen Personengesellschaft, nicht aber bei den ebenfalls gewerblich tätigen Gesellschaftern berücksichtigt werden. Weiterhin bewirkt § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG, dass Verluste aus Beteiligungen an ausl. Mitunternehmerschaften – wie Verluste aus ausl. Betriebsstätten und aus wesentlichen Beteiligungen an ausl. Kapitalgesellschaften – im Inland nicht abgezogen werden können. Wird der Verlust einer ausl. Betriebsstätte durch eine Personengesellschaft erzielt, stellt § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG gegenüber § 9 Nr. 3 GewStG die speziellere Hinzurechnungsnorm dar.[1]
A und B sind zu je 50 % Gesellschafter der X-OHG und halten die Beteiligungen jeweils im Betriebsvermögen ihrer Gewerbebetriebe. Im Vz 01 erwirtschaftet die X-OHG einen Verlust i. H. v. 100.000 EUR.
Die X-OHG ist Steuersubjekt nach § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG. Die in den Gewerbebetrieben von A und B erfassten Verlustanteile an der X-OHG von jeweils 50.000 EUR sind bei der Ermittlung der Gewerbeerträge nach § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG hinzuzurechnen.
Rz. 362a
Die Regelung in § 8 Nr. 8 S. 1 GewStG gilt ab dem Ez 2020 nach S. 2 nicht bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds. Bisher mussten Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds den Beteiligungsverlust dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzurechnen. Hierdurch konnte sich bei der Betrachtung von mehreren Ez eine ungleiche Behandlung zu anderen Unternehmern ergeben, wenn diese in den folgenden Ez Gewinne erzielten und diese Gewinne gekürzt wurden, während Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds mit diesen Gewinnen dem Kürzungsausschluss nach § 9 Nr. 2 GewStG unterlagen. Eine rechnerische Doppelbelastung konnte insoweit auch nicht über § 21 KStG vermieden werden. Durch § 8 Nr. 8 S. 2 GewStG soll diese Ungleichbehandlung beseitigt werden.[2]
Rz. 363
§ 8 Nr. 8 GewStG ist die Parallelnorm zu § 9 Nr. 2 GewStG, die für Anteile am Gewinn derartiger Unternehmen eine Kürzung vorsieht.[3]
13.3 Verlustanteil
Rz. 364
§ 8 Nr. 8 GewStG erfasst Verlustanteile an inl. und ausl. Personengesellschaften. Für den Begriff "Verlustanteil" wird an die Vorschriften des HGB und BGB angeknüpft. Maßgebend ist der sich aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ergebende Verlustanteil.[1]
Rz. 365
Nicht maßgebend ist, ob eine ausl. Personengesellschaft gewerbesteuerpflichtig ist. Verlustanteile einer ausl. Personengesellschaft müssen aber vom Gewinn i. S. d. § 7 S. 1 GewStG abgesetzt worden sein. Vor diesem Hintergrund ist § 8 Nr. 8 GewStG bei ausl. Personengesellschaften dann von Bedeutung, wenn kein DBA besteht oder ein DBA keine Freistellung von Betriebsstättenergebnissen vorsieht. Weiterhin ist bei ausl. Gesellschaften zunächst durch einen Typenvergleich zu ermitteln, ob eine Mitunternehmerschaft vorliegt. Ist dies zu verneinen, ist § 8 Nr. 8 GewStG nicht anzuwenden.
Rz. 366
Bei der Personengesellschaft kann es sich um eine inl. oder ausl. OHG, KG oder andere Gesellschaft handeln, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer des Gewerbebetriebs anzusehen sind. Andere Gesellschaften sind z. B.
- GbR, sofern sie ein gewerbliches Unternehmen betreiben,
- Partenreedereien, wobei auch Verlustanteile einer Partenreederei, die vor Indienststellung des Schiffs als sog. Baureederei noch keinen Gewerbebetrieb i. S. d. GewStG unterhält, zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn des Beteiligten hinzuzurechnen sind[2],
- atypisch stille Gesellschaften nebst atypisch stillen Unterbeteiligungen[3],
- Erbengemeinschaften, sofern die Miterben das zum Nachlass gehörende gewerbliche Unterne...
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