Frotscher/Drüen, GewStG § 33 Zerlegung in besonderen Fällen / 2 Inhalt und Zweck der ...

Prof. Dr. Georg Schnitter

Rz. 2

§ 33 GewStG erlaubt als Ausnahmevorschrift die Anwendung eines von den §§ 29 bis 31 GewStG abweichenden Zerlegungsmaßstabs.

Rz. 3

Führt die Zerlegung auf der Grundlage der Regelungen in den §§ 28 bis 31 GewStG zu einem offenbar unbilligen Ergebnis, ist nach § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG nach einem Maßstab zu zerlegen, der die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt. In dem darauf beruhenden Zerlegungsbescheid hat das FA nach § 33 Abs. 1 S. 2 GewStG darauf hinzuweisen, dass bei der Zerlegung § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG angewendet wurde.

Rz. 4

Haben sich die Gemeinden mit dem Steuerschuldner über die Zerlegung geeinigt, ist dies für die FÄ nach § 33 Abs. 2 GewStG bindend, sodass der GewSt-Messbetrag nach Maßgabe dieser Einigung zerlegt werden muss.

Rz. 5

§ 33 GewStG beinhaltet eine für die FÄ zwingende Regelung. Zum einen haben sie bei offenbar unbilligen Ergebnissen i. S. d. § 33 Abs. 1 GewStG einen Zerlegungsmaßstab zu suchen.^{^[1]} Zum anderen müssen sie bei Zustandekommen einer Einigung i. S. d. § 33 Abs. 2 GewStG diese umsetzen.^{^[2]} Insoweit stehen ihnen weder Ermessens- noch Beurteilungsspielräume zu.

Rz. 6

Gegenstand der Zerlegung ist der GewSt-Messbetrag. Dieser bildet die unangreifbare Grundlage des Zerlegungsverfahrens.^{^[3]} Hinsichtlich der dort niedergelegten Besteuerungsgrundlagen ist § 33 GewStG nicht anwendbar.^{^[4]} Auch müssen für eine Zerlegung nach § 33 GewStG die allgemeinen Voraussetzungen der Zerlegung nach § 28 GewStG vorliegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Regelung in § 28 Abs. 2 GewStG.^{^[5]} § 33 GewStG kann nicht dazu genutzt werden, den Kreis der nach § 28 GewStG an der Zerlegung zu beteiligenden Gemeinden zu erweitern. Voraussetzung für eine Zerlegung nach § 33 GewStG ist von daher auch, dass in der Gemeinde, die einen Zerlegungsanteil beansprucht, eine Betriebsstätte vorhanden ist.^{^[6]}

Rz. 6a

Mit Ausnahme der Reisegewerbebetriebe i. S. d. § 35a GewStG gilt § 33 GewStG für alle der GewSt unterliegenden Unternehmen.

Rz. 7

Das Verhältnis von § 33 GewStG zu anderen Regelungen stellt sich wie folgt dar:

§ 28 Abs. 2 S. 2 GewStG enthält eine Ausnahme vom Zerlegungsausschluss nach § 28 Abs. 2 S. 1 GewStG. Hierdurch wird die Anwendung von § 33 Abs. 1 GewStG ausgeschlossen.^{^[7]}
§ 33 Abs. 1 GewStG ist in der Praxis nur auf die Zerlegungsfälle nach den §§ 29, 31 GewStG anzuwenden. Die Ungleichbehandlung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien im Rahmen von § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG ist kein Gesichtspunkt, der zur Anwendung von § 33 Abs. 1 GewStG führen kann.^{^[8]}
Grundsätzlich keine Bedeutung hat § 33 Abs. 1 GewStG bei einer Zerlegung nach § 30 GewStG, weil § 30 GewStG einen so weiten Entscheidungsspielraum gewährt, dass die Möglichkeit eines offenbar unbilligen Ergebnisses ausscheidet.^{^[9]}
Dagegen kommt § 33 Abs. 2 GewStG sowohl bei Zerlegungen nach den §§ 29, 31 GewStG als auch bei Zerlegungen nach den §§ 30, 33 Abs. 1 GewStG in Betracht.^{^[10]}
Die Kleinbetragsregelung nach § 34 GewStG gilt auch in den Fällen des § 33 GewStG.