Rz. 39
Nach § 31 Abs. 5 GewStG sind bei Unternehmen, die nicht von juristischen Personen betrieben werden, für die im Betrieb tätigen Unternehmer oder Mitunternehmer insgesamt 25.000 EUR jährlich als Arbeitslohn i. S. d. § 31 GewStG anzusetzen. Durch diese Regelung wird die Beteiligung der Gemeinden, in der allein Unternehmer oder Mitunternehmer tätig sind, an der Zerlegung des GewSt-Messbetrags sichergestellt.[1] Sie gilt aber auch dann, wenn Unternehmer oder Mitunternehmer in einer Betriebsstätte, in der außer ihnen noch Arbeitnehmer beschäftigt sind, tätig sind.[2] Gleiches kommt dann in Betracht, wenn ein Unternehmer allein tätig ist, also überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigt.[3] Von daher ist die Zerlegung des GewSt-Messbetrags auf verschiedene Gemeinden auch dann nach dem pauschalen Unternehmerlohn vorzunehmen, wenn in keiner der Betriebsstätten Arbeitslöhne an Arbeitnehmer gezahlt werden.[4]
Rz. 40
§ 31 Abs. 5 GewStG gilt nur für Unternehmen, die nicht von einer juristischen Person betrieben werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck der Vorschrift kommt es darauf an, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird, nicht darauf, wer es betreibt (unternehmensbezogene Auslegung).[5] Die Regelung betrifft somit sowohl Einzelunternehmen als auch Mitunternehmerschaften. Letzteres gilt auch dann, wenn das Unternehmen von einer KG betrieben wird und die Geschäftsleitung einer Komplementärin in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft obliegt.[6] Folglich ist z. B. bei einer GmbH & Co. KG auch der Betriebsstättengemeinde der Komplementär-GmbH ein Zerlegungsanteil entsprechend der Höhe des in Betracht kommenden pauschalen Unternehmerlohns zuzuweisen. Geltung hat dies auch dann, wenn die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH von Personen ausgeübt wird, die in einer anderen Gesellschaft angestellt sind.[7] Anzuwenden ist § 31 Abs. 5 GewStG auch auf Personengesellschaften, an denen ausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt sind.[8] Dabei ist § 31 Abs. 5 GewStG vorrangig gegenüber § 31 Abs. 1 GewStG. Das Gehalt, das die Komplementär-GmbH ihren Geschäftsführern zahlt, ist nicht der Mitunternehmerschaft, sondern der Komplementär-GmbH zuzurechnen und dort ggf. für Zweck der Zerlegung zu berücksichtigen.[9]
Rz. 41
Des Weiteren ist eine Tätigkeit des Unternehmers bzw. Mitunternehmers Voraussetzung für die Anwendung von § 31 Abs. 5 GewStG. Bei dieser Tätigkeit muss es sich um eine geschäftsleitende Tätigkeit handeln.[10] Die übliche Aufsicht als Vorgesetzter reicht hierfür nicht aus. Vor diesem Hintergrund kommt z. B. eine Zerlegung des Unternehmerlohns i. S. d. § 31 Abs. 5 GewStG nur dann in Betracht, wenn der Unternehmer in mehr als einer Betriebsstätte geschäftsleitend tätig geworden ist.[11] Ob eine Tätigkeitsvergütung gezahlt wird, ist auch bei Mitunternehmern ohne Bedeutung.[12]
Rz. 42
Der Unternehmerlohn wird nach § 31 Abs. 5 GewStG mit einem Pauschbetrag von 25.000 EUR bemessen. Dies dient der Vereinfachung. Ein Verfassungsverstoß ist darin nicht zu sehen.[13] Eine angemessene Erhöhung des pauschalen Unternehmerlohns ist auch im Rahmen von § 33 Abs. 1 S. 1 GewStG nicht möglich.[14] Der Betrag von 25.000 EUR wird für das Unternehmen nur einmal jährlich – also einmal im Ez – angesetzt. Dies gilt auch dann, wenn der Mitunternehmer nicht während des gesamten Jahrs im Betrieb tätig war.[15]
Rz. 43
Der Betrag von 25.000 EUR ist nicht nach der Anzahl der Mitunternehmer bzw. der Betriebsstätten, sondern nach dem Anteil der Tätigkeit des Unternehmers bzw. der Mitunternehmer in den einzelnen Betriebsstätten zu verteilen.[16] Dies gilt auch bei der Verlegung von Betriebsstätten in andere Gemeinden. In diesem Fall sind für die Verteilung die zeitlichen Anteile maßgebend.[17]
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