Rz. 222
[Autor/Stand] Funktionsnachweis. Wegen der Nachweispflicht des Stpfl. wird auf Anm. 137 verwiesen. Die in der Ausnahmeregelung angesprochene ausländische Gesellschaft muss eine solche i.S. des § 7 Abs. 1 sein (vgl. § 7 AStG Anm. 10). Der Begriff der Mitwirkung entspricht dem des § 8 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5, weshalb auf Anm. 143 ff. verwiesen wird. Bisher wurden Musterfälle zur Mitwirkung bei Forschungs- und Entwicklungsunternehmen nicht erarbeitet. Insoweit wird man jedoch auf die Musterfälle zum Handel und zur Dienstleistung zurückgreifen können.
Rz. 223
[Autor/Stand] Eigene Forschungs- und Entwicklungsarbeit. Die Ausnahmeregelung lässt passive Tätigkeiten wiederum zu aktiven werden, wenn die ausländische Gesellschaft die Ergebnisse eigener Forschungs- und Entwicklungsarbeit auswertet. Insoweit ist zu differenzieren zwischen der Forschungs- und Entwicklungsarbeit als solcher und deren Verwertung. Die Forschungs- und Entwicklungsarbeit ist als solche eine Dienstleistung, die unter § 8 Abs. 1 Nr. 5 zu subsumieren ist. Unter die Begriffe fallen sowohl die Grundlagenforschung als auch die Neu- und Weiterentwicklung von Erzeugnissen und Herstellungsverfahren als auch die Auftragsforschung.[3] Zu beachten ist in diesem Zusammenhang das BMF-Schreiben v. 8.1.2007.[4] Danach ist eine aktive Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der ausländischen Gesellschaft nur dann anzunehmen, wenn sie Kernfunktionen selbst wahrnimmt und insoweit keine Dritten einschaltet. Allerdings ist es fraglich, ob das BMF-Schreiben mit der BFH-Rspr. in Einklang steht (vgl. Anm. 221). Eine Besonderheit besteht darin, dass die Forschungs- und Entwicklungsarbeit als solche idR nur Aufwand begründet. Einnahmen werden erst durch die Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsarbeit erzielt. Insoweit liegt das Schwergewicht bei § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a und ggf. bei der Exkulpationsklausel gem. § 8 Abs. 2. Aus der Tatsache, dass das Gesetz auf die Auswertung eigener "Arbeit" der ausländischen Gesellschaft abstellt, folgt, dass die Auswertung entgeltlich erworbener Rechte usw. grundsätzlich zu Einkünften aus passivem Erwerb führt. Unter dem Begriff "auswerten" ist die entgeltliche Nutzungsüberlassung i.S. einer Vermietung oder Verpachtung zu verstehen. Nutzt die ausländische Gesellschaft dagegen die hier interessierenden Rechte, Kenntnisse und Erfahrungen ausschließlich selbst, so liegt kein Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 6, sondern idR eine unmittelbare produktive Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft vor. Ob die entgeltliche Überlassung der Nutzung von nicht selbst entwickelten Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen im Wege der funktionalen Betrachtungsweise einer anderen Nummer des Tätigkeitenkatalogs als dem § 8 Abs. 1 Nr. 6 zugeordnet werden kann, kann nur im Einzelfall beantwortet werden. In § 4 Abs. 1 Nr. 1 AIG aF hatte der Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet, dass die Vermietung und Verpachtung von Wirtschaftsgütern einschließlich der Überlassung der Nutzung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen nicht zu den gewerblichen Leistungen gehören. Sollte diese Regelung auf § 8 Abs. 1 Nr. 6 übertragbar sein, so würden in diesem Bereich strengere Anforderungen an die funktionale Betrachtungsweise zu stellen sein. Jedoch besteht für die entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AIG aF innerhalb des § 8 Abs. 1 Nr. 6 keine Rechtsgrundlage, zumal § 4 Abs. 1 Nr. 1 AIG aF seit längerer Zeit außer Kraft getreten ist. Die Nutzungsüberlassung richtet sich dagegen nach § 8 Abs. 1 Nr. 5, wenn im Falle einer Betriebsaufspaltung das ausländische Besitzunternehmen Rechte, Pläne, Muster usw., die zu den wesentlichen Grundlagen des Betriebes gehören, miet- oder pachtweise dem Betriebsunternehmen überlässt und somit weiterhin am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt ist.
Rz. 224
[Autor/Stand] Lizenzgebühren. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a gehören auch Lizenzgebühren zu den Einkünften aus passivem Erwerb, wenn sie aus Rechten stammen, die die ausländische Gesellschaft von einem Dritten erworben hat. Das Gesetz differenziert also danach, ob die Gesellschaft selbst hergestellte oder aber von einem Dritten erworbene Rechte, Pläne, Muster auswertet. Der Dritte kann auch Anteilseigner der ausländischen Gesellschaft sein. Die Rechte, Pläne usw. müssen sich als das Ergebnis einer Forschungs- und Entwicklungsarbeit darstellen, die steuerrechtlich der ausländischen Gesellschaft zuzuordnen ist. Mit dieser Regelung schießt das Gesetz weit über sein eigentliches Ziel hinaus.[6] Es ist nicht einzusehen, weshalb der inländische Gesellschafter im Inland "Lizenzgebühren" versteuern soll, die die ausländische Gesellschaft aus Rechten erzielt, die sie von Dritten oder Ausländern entgeltlich erwarb. Hervorzuheben ist, dass in § 8 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a – im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5 – schlechthin von einem Stpfl. die Rede ist, der an der Gesellschaft gem. § 7 beteiligt ist. Die beiden anderen genannt...
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