FG Köln Urteil vom 09.10.1996 - 10 K 737/93

Nachgehend

BFH (Urteil vom 30.06.1999; Aktenzeichen IX R 68/96)

Tatbestand

Streitig ist die quotenmäßige Kürzung von Verlusten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei beabsichtigter Kapitalerhöhung im Folgejahr unter dem Gesichtspunkt mangelnder Überschußerzielungsabsicht.

Die Kläger sind Gesellschafter der C. GbR (GbR), die durch Gesellschaftsvertrag vom 09.10.1986 gegründet wurde zum Zwecke des Erwerbs, der Verwaltung und der Verpachtung eines Grundstücks in N. auf dem ein … mit separatem … und eine … betrieben wurde. Dieses Grundstück, das durch notariellen Kaufvertrag vom selben Tag erworben wurde, war langfristig vermietet.

Die Kläger waren im Streitjahr wie folgt an der GbR beteiligt:

H.	(Kläger zu 1.)	mit	DM = 5 v.H.
M. H.	(Kläger zu 2.)	mit	DM = 5 v.H.
	GmbH	mit	DM = 90 v.H.
(Klägerin zu 3.)
Gesellschaftskapital			DM

Die Klägerin zu 3. hielt die Gesellschaftsanteile für die Firma I. gesellschaft mbH (J.), die diese in der Zeit vom 20.10. bis 29.12.1986 als „… Fonds” an verschiedene Kapitalanleger (Treugeber) veräußerte.

Die Treugeber schlossen Treuhandverträge mit der Klägerin zu 3. als Treuhänderin ab, wonach diese die Beteiligung, im Auftrag und für Rechnung der einzelnen Erwerber halten sollte.

Der Beitritt der Erwerber zur GbR erfolgte zum 31.12.1986.

Der Investitionsplan sah nach dem Prospekt des Fonds ein Investitionsvolumen von … DM vor, das entsprechend dem Finanzierungsplan wie folgt finanziert wurde:

1.	Fremdkapital
	a) langfristige Fremdmittel	… DM
	b) kurzfristige Fremdmittel	… DM
	c) mittelfristige Fremdmittel	… DM
2.	Eigenkapital (Gesamtzeichnungsbetrag)	… DM

Zum 15.02.1987 trat die S. GbR im Rahmen einer Kapitalerhöhung als weitere Gesellschafterin der GbR bei. Ihr Kapitalanteil entsprach den mittelfristigen Fremdmitteln von … DM und damit einem Drittel des neuen Nominalkapitals von … DM (… DM und … DM). Der Gesellschaftsanteil dieser GbR wurde ebenfalls an Kapitalanlager veräußert.

Bereits im Gesellschaftsvertrag vom 09.10.1986 ist hierzu folgendes ausgeführt:

„Im Jahre 1987 soll zur weiteren Kreditrückführung eine Erhöhung des Kapitals der Gesellschaft bis zu DM erfolgen, es sei denn, die Gesellschaft beschließt anderes, insbesondere eine Weiterführung der in Anspruch genommenen Fremdfinanzierung in entsprechender Höhe. Bei vollständiger Durchführung der Kapitalerhöhung beträgt das Festkapital der Gesellschaft … DM. Die Kapitalerhöhung erfolgt durch die Übernahme entsprechender Beitragsverpflichtungen durch die vorhandenen oder neu eintretende Gesellschafter,…”

Der Investitionsplan des Emissionsprospektes enthält folgenden Hinweis:

„Eine Kapitalerhöhung der Beteiligungsgesellschaft im Jahre 1987 um DM … zur entsprechenden weiteren Reduzierung der Fremdmittel der Beteiligungsgesellschaft ist geplant. Hierfür gilt der Treuhandvertrag ebenfalls. Anspruch auf Gewinne und Überschüsse bestehen bei erfolgter Kapitalerhöhung ab dem Tage der Einzahlung der Kapitalerhöhungsbeträge.”

Der Finanzierungsplan des Emissionsprospektes enthält den Hinweis: „Die Beteiligungsgesellschaft beabsichtigt 1987 eine Kapitalerhöhung durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bzw. die Erhöhung der Gesellschaftsbeiträge vorhandener Gesellschafter zur Ablösung dieser Fremdmittel, es sei denn, die Gesellschafterversammlung beschließt abweichendes, d. h. die Weiterführung der entsprechenden Fremdfinanzierung.”

In der Wirtschaftlichkeitsberechnung des Emissionsprospektes sind für 1987 „Zinsen Vorfinanzierung Kapitalerhöhung” von … DM eingesetzt, wobei man davon ausging, „daß die geplante Kapitalerhöhung zum 1.4.1987 erfolgt”.

In dem Schreiben der Klägerin zu 3. vom 27.05.1987 (Treuhandabrechnung) an die Treugeber heißt es u. a.: „Die mittelfristigen Fremdmittel dienten dazu, die zweite Plazierungstranche von DM … bis zur Plazierung zu finanzieren. …

Laut Finanzierungsplan war vorgesehen, daß die Gesellschaft für 1987 eine Kapitalerhöhung durch Aufnahme weiterer Treugeber zur Ablösung der mittelfristigen Fremdmittel durchführt.”

Vor der Kapitalerhöhung waren die Gesellschafter durch die Geschäftsführer der GbR zur Abstimmung hierüber aufgefordert worden, wobei im Falle der Zustimmung keine Äußerung erforderlich war. Mit Schreiben vom 25.02.1987 teilten die Geschäftsführer den Gesellschaftern mit, daß die Zustimmung zur Kapitalerhöhung erfolgt sei und der Gesellschaftsvertrag neu gefaßt werde.

Die GbR wurde durch das Finanzamt für Großbetriebsprüfung … geprüft (Prüfungsbericht vom 03.07.1991). Der Prüfer vertrat dabei die Ansicht, den beigetretenen Gesellschaftern (Treugebern) könnten für den Zeitraum 31.12.1986 bis 15.02.1987 nur 66,66 v.H. der Einnahmen und Ausgaben zugerechnet werden, da sie nur insoweit die Absicht gehabt hatten, sich auf Dauer an der Einkunftsquelle, der GbR, zu beteiligen. Hinsichtlich der vorgesehenen Kapitalerhöhung von 33,34 v.H. hätten sie im Streitjahr noch keine Entscheidung über eine Beteiligung auf Dauer getroffen und damit noch keine Einkunftserzielungsabsicht begründet gehabt.

Der Prüfer vertrat des weiter...