Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 9.3.2 Rechtsfolgen aus der Anwendung des § 8a Abs 6 S 2 KStG (§ 8a Abs 6 S 3 KStG)

Tz. 516

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Nach § 8a Abs 6 S 3 KStG gilt in den Fällen des § 8a Abs 6 S 2 KStG das FK als der Kap-Ges überlassen. Hinsichtlich der Rechtsfolgen gelten die Ausführungen zu § 8a Abs 6 S 1 KStG (s Tz 509 ff) und zu § 8a Abs 5 S 2 KStG (s Tz 487 ff) entspr, dh alle Rechtsfolgen sind bereits iRd einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung der Pers-Ges zu ziehen. Eine Umqualifizierung der FK-Vergütungen erfolgt nur idH, in der der Gewinnanteil der Kap-Ges gemindert worden ist. Dies entspr auch der Verw-Auff (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 29). Thill/Puls (FR 2005, 609, 612 und DK 2006, 738, 745) gehen uE unzutr davon aus, dass die Rechtsfolgen nicht auf der Ebene der Pers-Ges, sondern auf der Ebene der Kap-Ges zu ziehen sind.

Für den Fall, dass die nachgeschaltete Pers-Ges in einem ausl DBA-Staat ansässig ist, geht Bindl (DStR 2005, 1673, 1675) davon aus, dass Deutschland das Besteuerungsrecht hinsichtlich des Gewinnanteils an der Pers-Ges nicht zusteht und dass der Empfänger der FK-Vergütungen trotzdem im Inl die St-Freistellung nach § 3 Nr 40 EStG bzw § 8b KStG verlangen kann. UE ist auch in diesen Fällen die Rn 27 des Schr des BMF v 15.07.2004, BStBl I 2004, 593 (s Tz 274), einschlägig, so dass eine Umqualifizierung bei dem inl Empfänger der Vergütungen nur dann in Betracht kommt, wenn bei der ausl Pers-Ges nach dem Recht des ausl Staates – und nicht wegen der fiktiven Anwendung des § 8a Abs 6 S 2 KStG – ein Abzug der Vergütungen tats nicht möglich war. Bindl geht hingegen uE unzutr davon aus, dass der Gewinn aus dem MU-Anteil formell nach § 8a Abs 6 S 2 KStG zu erhöhen ist und dann wegen der DBA-Regelungen im Inl stfrei zu stellen ist. Nach In-Kraft-Treten des JStG 2007 ergibt sich diese Rechtsfolge aus § 3 Nr 40 S 1 Buchst d S 2 und 3 EStG bzw § 8b Abs 1 S 2 und 3 KStG. Lässt der ausl DBA-Staat bei der Pers-Ges den Abzug der FK-Vergütungen in voller Höhe zu, ist das (ausl) Einkommen der leistenden Kö gemindert und damit steht dem Empfänger der vGA die Begünstigung des § 3 Nr 40 EStG bzw des § 8b Abs 1 KStG nicht zu. Wegen Einzelheiten s Vor § 3 Nr 40 EStG Tz 7 ff und s Vor § 8b KStG Tz 1 ff.