Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.4.4 Stiller Gesellschafter ist nahe stehende Person des Anteilseigners

Tz. 1277

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Es ist auch denkbar, dass der stille Gesellschafter eine dem AE der Kap-Ges nahe stehende Pers ist (allg zu nahe stehenden Pers s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 500ff). Dies hätte bei einer atypisch stillen Gesellschaft zB den Vorteil, dass die Vergütungen für die Geschäftsführung des Ges -GF bei diesem nicht als Sondervergütungen iSd § 15 Abs 1 Nr 2 EStG anzusetzen wären und dennoch der gewstliche Freibetrag von 24 500 EUR nach § 11 Abs 1 Nr 1 GewStG zu gewähren wäre.

Tz. 1278

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Bei Beteiligung minderjähriger Kinder als stille Gesellschafter muss vor allem auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarungen geachtet werden. Der AE der GmbH darf den Vertrag über die stille Gesellschaft nicht gleichzeitig für die Kap-Ges als deren GF und daneben als geslicher Vertreter seines Kindes abschließen (Selbstkontrahierungsverbot; s § 181 BGB). Das Vertretungsverbot gilt im Übrigen auch für den Elternteil, der als GF nicht zugleich AE der GmbH ist (s § 1795 Abs 2 BGB; § 1629 Abs 2 BGB). Folglich muss die GmbH entweder durch einen anderen GF vertreten (soweit vorhanden) oder aber für das minderjährige Kind ein Ergänzungspfleger (s § 1909 Abs 1 BGB) bestellt werden. Ansonsten wäre der Vertrag zivilrechtlich unwirksam; die an das minderjährige Kind geleisteten Gewinnanteile wären als vGA zu behandeln.

Tz. 1279

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Soll das minderjährige Kind als stiller Gesellschafter auch am Verlust beteiligt sein, ist neben der Bestellung eines Ergänzungspflegers auch eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags erforderlich; s § 1643 Abs 1 BGB iVm § 1822 Nr 3 BGB. Ist die Beteiligung der Kinder am Verlust ausgeschlossen, wird eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung demgegenüber nicht benötigt; s Urt des BFH v 28.11.1973 (BStBl II 1974, 289).

Tz. 1280

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Wie bei Beteiligung des AE der GmbH selbst kann es auch bei einem stillen Gesellschaftsverhältnis mit einer dem AE nahe stehenden Pers zur Annahme einer vGA kommen, soweit überhöhte Gewinnanteile zugunsten des dem AE nahe stehenden stillen Gesellschafters den Gewinnanteil mindern. Insoweit sind die oa Grundsätze zur Angemessenheit der Gewinnverteilung entspr anzuwenden (s Tz 1270ff).